中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法知民终505号上诉人（原审被告）：扬州博奥液压机电设备制造有限公司。

住所地：江苏省扬州市江都区武坚镇工业园区。

法定代表人：陆小多，该公司总经理。

委托诉讼代理人：呼先军，北京市铭泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏万川液压机械设备有限公司。

住所地：江苏省扬州市江都区武坚镇工业园区。

法定代表人：钱小刚，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈芳华，北京大成（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王鹏宇，北京大成（南京）律师事务所律师。

上诉人扬州博奥液压机电设备制造有限公司（以下简称博奥公司）因与被上诉人江苏万川液压机械设备有限公司（以下简称万川公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院于2020年12月2日作出的（2019）苏01民初3527号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

上诉人博奥公司的委托诉讼代理人呼先军，被上诉人万川公司的法定代表人钱小刚及委托诉讼代理人陈芳华、王鹏宇到庭参加询问。

本案现已审理终结。

博奥公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回万川公司诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由万川公司承担。

事实和理由：（一）早在2015年至2017年，案外人上海展固基础工程有限公司（以下简称展固公司）和创银机械技术（上海）有限公司（以下简称创银公司）已经生产被诉侵权产品并进行公开应用，故博奥公司按照创银公司的技术和图纸生产的被诉侵权产品使用的是现有技术。

（二）在专利号为ZL20181059××××.0、名称为“一种随动自锁紧增力液压油缸”的发明专利（以下简称涉案专利）申请日之前，创银公司于2017年-2018年已销售了被诉侵权产品，博奥公司接受创银公司的委托并以创银公司的名义生产被诉侵权产品，博奥公司拥有先用权。

（三）原审判决确定的赔偿数额过高。

综上，请求依法改判。

万川公司辩称：（一）“基坑水平支撑系统”“基坑轴力监测补偿方法”二专利并未公布被诉侵权产品所涉的具体技术方案，随动自锁紧机构不是公知常识，博奥公司现有技术抗辩不能成立。

（二）在涉案专利申请日之前，创银公司、博奥公司从未生产或销售过被诉侵权产品，先用权抗辩不能成立。

（三）本案赔偿数额偏低，考虑博奥公司的赔偿能力，万川公司未对此提起上诉。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

万川公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年11月1日立案受理，万川公司起诉请求：1.判令博奥公司立即停止生产、销售侵害万川公司拥有的专利号为ZL20181059××××.0，名称为“一种随动自锁紧增力液压油缸”的发明专利产品的行为；

2.判令博奥公司赔偿万川公司经济损失、临时保护期内的使用费500万元及为制止侵权所支付的律师费20万元、担保费7800元等合理开支，共计5207800元；

3.判令博奥公司承担本案诉讼费、保全费。

博奥公司原审辩称：博奥公司生产的产品与涉案专利并非同一专利，博奥公司并无侵权行为。

（一）博奥公司使用的专利具有合法来源，博奥公司受创银公司及上海骋浩机械有限公司（以下简称骋浩公司）委托加工生产。

（二）博奥公司具有优先使用权，骋浩公司享有“一种基坑水平支撑系统”发明专利，该专利申请日为2014年8月15日，授权公告日为2017年5月3日。

博奥公司所生产的产品在万川公司取得专利权前就已经制造并使用。

（三）根据万川公司提供的生产状况的照片可知，其拍摄时间为2019年10月30日，万川公司的专利授权日是在2019年9月27日，前后相差一个月，而博奥公司已经于2019年9月27日前与创银公司及骋浩公司合作生产该产品，至今未扩大生产。

（四）博奥公司并未将相关产品出售给第三方，代加工产品在完成生产后全部交付给委托人。

关于利润的计算，博奥公司至今仍受创银公司及骋浩公司的委托，代为加工相关产品，其要求赔偿损失的基础不存在。

即便博奥公司存在侵权行为，万川公司计算利润的方式也有错误。

原审法院认定事实：（一）万川公司及其享有的权利万川公司成立于2007年4月10日，注册资本为人民币5000万元，经营范围：液压油缸、液压泵站、伺服液压控制系统设备、盾构机、顶管掘进机、液压启闭机、钢坝闸门、液压气动成套设备、钢结构、高压电气设备、高压电气配件、新能源电气设备设计、制造、安装、销售，自营和代理各类商品及技术的进出口业务。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）2018年6月11日，万川公司向国家知识产权局申请了名称为“一种随动自锁紧增力液压油缸”的发明专利，于2019年9月27日获得授权，专利号为ZL20181059××××.0。

目前该发明专利处于有效状态。

其权利要求1.一种随动自锁紧增力液压油缸，其特征在于：它包括主副液压油缸增力机构、随动自锁紧机构、液压复位机构和杆端自适应球头座，所述主副液压油缸增力机构通过主、副液压油缸同时做功增加主液压油缸做功推力达到增力，所述随动自锁紧机构用于主液压油缸活塞杆随动的自锁紧，所述液压复位机构通过复位小液压油缸使随动自锁紧机构分离解除锁紧状态从而使主液压油缸活塞杆自由缩回；

所述随动自锁紧机构包括止退杆、止退圈和碟簧，所述主液压油缸活塞杆的前端连接止退杆，所述止退杆表面具有外棘齿，所述止退杆表面的外棘齿与止退圈的内棘齿啮合；

在所述活塞杆伸出的过程中，所述止退圈在所述碟簧的作用下始终与所述止退杆接触。

2.根据权利要求1所述的一种随动自锁紧增力液压油缸，其特征在于：所述主副液压油缸增力机构包括主液压油缸以及内置在主液压油缸内的一反向作用力副液压油缸。

3.根据权利要求1所述的一种随动自锁紧增力液压油缸，其特征在于：所述止退圈内设置有碟簧。

4.根据权利要求3所述的一种随动自锁紧增力液压油缸，其特征在于：所述止退杆外的外棘齿为若干段连续的单向斜齿面。

5.根据权利要求3所述的一种随动自锁紧增力液压油缸，其特征在于：所述止退圈的内棘齿为若干段连续的单向斜齿面。

6.根据权利要求5所述的一种随动自锁紧增力液压油缸，其特征在于：所述止退圈被分割成任意等分，其上设置有导向装置。

7.根据权利要求1所述的一种随动自锁紧增力液压油缸，其特征在于：所述液压复位机构为复位小液压油缸，所述复位小液压油缸安装在连接座内部圆周方向，所述复位小液压油缸包括复位液压缸缸筒和复位液压缸活塞杆。

8.根据权利要求7所述的一种随动自锁紧增力液压油缸，其特征在于：所述复位液压缸活塞杆外套有碟簧，所述复位小液压油缸活塞杆通过碟簧压缩力伸出，所述复位小液压油缸活塞杆通过液压力缩回。

9.根据权利要求1所述的一种随动自锁紧增力液压油缸，其特征在于：所述杆端自适应球头座包括主油缸杆端内球面和主油缸杆端内球面配合的球头座外球面。

（二）博奥公司及其被诉侵权行为博奥公司成立于2012年2月17日，注册资本为人民币2008万元整，经营范围：液压机械、气缸、油缸、电液推杆、非标成套设备、电气元件、发电机组、发电机、柴油机制造、加工、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2019年11月12日，原审法院至博奥公司生产车间进行证据保全，现场查封存放于博奥公司厂房内被诉侵权液压设备一台，并拍摄照片若干。

庭审中，万川公司、博奥公司一致认可就证据保全所拍摄照片与万川公司涉案专利进行比对。

万川公司主张其涉案专利权保护范围为权利要求1－9，经比对，万川公司认为被诉侵权产品的技术特征与万川公司涉案专利权利要求记载的1-9技术特征相同，全部落入万川公司涉案专利权的保护范围。

其中权利要求9所述的球头和球头座在被诉侵权产品中可以清楚看见，根据权利要求8所述，其虽然是一个动态的过程，但根据液压油缸的做功原理，被诉侵权产品必定是通过碟簧压缩力伸出，然后复位机构通过液压力缩回，必然落入权利要求8的保护范围。

其他各项权利要求亦相同，故被诉侵权产品落入万川公司的专利权保护范围。

博奥公司认可万川公司的比对意见，但认为涉案被诉侵权产品的结构和生产图纸都是由案外人提供的。

（三）博奥公司的合法来源及先用权抗辩博奥公司为证明其产品使用的是在先授权的专利，向法院提交了以下证据：1.名称为“一种基坑水平支撑系统”（专利号ZL201410403808.4）发明专利证书及图纸，专利权人为骋浩公司，专利申请日为2014年8月15日，授权公告日为2017年5月3日，证明博奥公司所生产的涉案被诉侵权产品系使用ZL201410403808.4号发明专利；

2.博奥公司与创银公司签订的采购合同2份（2019年3月18日、2019年5月17日），该2份合同采购产品名称为伺服轴力补偿装置，订购数量为200套，单价16500元/套，证明博奥公司根据合同约定为创银公司代为加工产品，所使用的专利技术系创银公司提供；

3.创银公司发往博奥公司处代加工零配件明细表（数量50套）、创银公司500T油缸部件加工表，上述两份证据证明博奥公司系受创银公司委托加工产品，涉案被诉侵权产品加工材料来自创银公司；

4.博奥公司发货装箱清单一份（该装箱清单备注：7月29日杭州运回返修）、发票两张，证明博奥公司依约向创银公司交付货物，系经第三方许可后加工涉案被诉侵权产品。

万川公司对以上证据质证意见：证据1，博奥公司未提供专利权证书的原件，但从技术图纸及说明书来看，该专利与涉案被诉侵权产品无任何关系。

证据2-４，对合同的真实性不持异议，说明博奥公司至少向创银公司销售了200台被诉侵权产品；

从合同名称看，是采购合同而非委托加工合同，博奥公司称该合同为代加工合同，技术来自于创银公司，合同中并没有包含最基本的技术资料附件。

原审法院采纳万川公司的质证意见。

万川公司还提供了以下证据：1.万川公司专利产品成本明细表、万川公司与青岛越洋通特钢管有限公司于2018年8月1日、11月6日、2019年2月18日、2019年4月2日、2019年5月23日签订的采购合同及发票、与上海南汇燎原锻造厂签订的采购合同及发票、与高邮市刘洋金属材料有限公司签订的采购合同及发票、与泰州市海陵区鹏鑫金属物资有限公司的购物收据及转账记录、与无锡鑫宝昌钢板有限公司的采购合同及发票、与上海阳梓公司的采购合同及发票、与吴兆平的采购合同及收据、与邯郸市致权紧固制造有限公司的采购合同及发票、与泰州市百顿机械有限公司的采购合同及销售送货单、与扬中市陆氏有限公司的采购合同及发票、电镀加工单位的送货单、热处理加工单位的送货单，以上证据证明万川公司涉案专利产品的成本和利润率。

万川公司与创银公司2018年至2019年签订的四份工业品买卖合同、发货清单及销售发票、银行交易记录及凭证，2019年9月29日给盾固（上海）建筑科技有限公司的发货单，证明万川公司在2018年下半年向创银公司销售了546台涉案专利产品，而2019年仅销售149台，说明博奥公司侵权行为给万川公司造成的损失及赔偿数计算依据。

博奥公司认为上述证据1中的表格、合同皆为复印件，不能证明交易的真实存在，无法与发票相关联，对其证明内容不予认可。

对工业品买卖合同的真实性不予认可，无法确认万川公司与创银公司合同所涉金额。

庭审中万川公司陈述以上合同为电子邮件，故无纸质原件。

原审法院认为，依据现行商事活动交易习惯，对上述合同的真实性予以确认。

对于其证明目的，原审法院将综合其他证据另述。

万川公司称为本次诉讼支出律师费10万元，并提供相应的律师费发票。

博奥公司于庭审后向原审法院提交了1.上海申通地铁集团有限公司文件沪地铁（2017）256号关于下发《基坑工程伺服钢支撑系统应用技术要求》的通知，以证明“基坑水平钢支撑系统技术”为深基坑工程施工的行业技术标准；

2.案外人张茂松的微信朋友圈图片，以证明2015年9月17日，骋浩公司已经生产、使用本案所涉的油缸技术。

以上证据超过举证期限提交，原审法院不予采信。

原审法院认为：经庭审比对，被诉侵权产品的技术特征和涉案专利权利要求载明的必要技术特征相同，落入涉案专利权的保护范围。

博奥公司认为其生产的被诉侵权产品系受案外人创银公司委托并代为加工，同时其使用的技术亦来源于骋浩公司的专利技术。

本案中，首先，《采购合同》不能证明其生产系受托加工；

其次，博奥公司未有充分证据证明其获得骋浩公司授权使用骋浩公司专利；

再次，骋浩公司享有的“一种基坑水平支撑系统”发明专利与本案被诉侵权产品无关，其不仅专利名称不同，技术特征亦不相同。

博奥公司虽主张合法来源，但该条款并不适用生产者。

即使如此，博奥公司提交的证据亦不能充分证明其获得合法授权，故其抗辩理由不能成立。

本案涉案专利为“一种随动自锁紧增力液压油缸”，博奥公司生产的伺服轴力补偿装置（含随动自锁油缸）未经专利权人许可，以经营目的制造、销售与涉案发明专利相同的产品，其行为侵害了万川公司的发明专利权，应承担相应的侵权法律责任。

万川公司主张博奥公司赔偿其经济损失（含临时保护期内使用费）500万元及合理开支20.78万元，同时提交了相关证据以证明其所售产品的利润率和所受损失依据。

原审法院认为，产品成本及利润的计算需经专业机构核算、审计，而不能简单的以采购金额进行加减，更不能以单方制作的表格为依据。

万川公司所提交的专利产品成本明细表和相关零件采购合同，未经专业机构审核，故不能作为产品利润的计算依据。

而以其2018年下半年的生产数量推算其年销量亦没有依据。

涉案专利产品为非标产品，行业内通常以销定产，生产数量具有不确定性，万川公司的计算方式既不科学，也不符合实际情况。

因此，原审法院依据现有证据，查明博奥公司生产销售的产品数量，并参考以下因素酌情确定赔偿数额：1.涉案专利权的类别为发明专利，具有实用性；

2.被诉侵权产品的销售价格和合理利润；

3.涉案发明专利在被诉侵权产品中所起的作用及贡献度；

4.本案专利申请时间为2018年6月11日，涉案专利产品生产时间不长；

5.万川公司为本案诉讼支付的律师费等合理维权费用。

关于博奥公司于案件审理中提出追加创银公司为本案被告的申请。

原审法院认为，该公司非本案必要共同诉讼人，故对该申请不予准许。

原审法院判决：一、博奥公司立即停止生产、销售侵害万川公司“一种随动自锁紧增力液压油缸”（专利号：ZL20181059××××.0）发明专利权产品的行为；

二、博奥公司于本判决生效之日起十日内赔偿万川公司经济损失（含临时保护期内使用费、维权合理费用）150万元；

三、驳回万川公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费48255元，由博奥公司负担28255元，万川公司负担20000元。

保全费5000由博奥公司负担。

本院二审期间，博奥公司为证明其主张，向本院提交了三组证据：第一组是张茂松微信朋友圈公开发布的照片，其主张这些照片是张茂松2015、2017年在产品应用现场拍摄的照片，根据照片中产品的主要技术结构以及结合张茂松证言，拟证明被诉侵权产品属于现有技术。

第二组是四份专利文献，分别是：ＣＮ105446276Ｂ发明专利、ＣＮ206017314Ｕ实用新型专利、ＣＮ206845587Ｕ实用新型专利、ＣＮ107813336Ａ发明专利申请，拟证明“轴力补偿装置”是现有技术，“机械式液压锁”属于公知常识。

第三组是（2021）京方圆内经证字第04015号公证书，拟证明被诉侵权产品属于在先使用。

博奥公司还申请张茂松出庭作证，本院予以准许。

张茂松当庭陈述，其对博奥公司提交的第一组证据材料予以确认，博奥公司生产被诉侵权产品系受其委托并由其提供图纸和技术指导。

万川公司的质证意见为：第一组证据材料的真实性无法核实；

第二组证据材料的真实性予以认可，但均达不到证明目的；

第三组证据材料的真实性予以认可，但关联性和证明目的不予认可；

张茂松的证言不能客观反映被诉侵权产品的技术特征，其未明确涉案技术图纸的形成时间，对其证言不予认可。

本院的认证意见为：将第一组证据材料和张茂松证言综合审查，照片拍摄时间和地点以及所示产品是否与被诉侵权产品技术方案相同等事实均无法核实，真实性无法印证，依法不予采信。

第二组证据材料为专利文献，博奥公司对其真实性予以认可，本院依法予以采信，但能否达到其证明目的尚需综合审查。

第三组证据材料中最早的微信聊天记录是在2019年2月12日，涉案专利申请日为2018年6月11日，达不到其先用权抗辩的证明目的，本院不予采信。

关于张茂松的证言，如前所述，达不到其证明目的，本院亦不予采信。

博奥公司还申请本院调查收集展固公司在2018年6月11日前生产或委托其他方生产的一种伺服轴力补偿装置的技术图纸，或者现场勘验2018年6月11日前生产、后返修的伺服轴力补偿装置的结构。

万川公司认为上述申请缺乏必要性和合理性。

本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

”根据上述法律和司法解释的规定，博奥公司应对其先用权抗辩的主张提供证据加以证明。

本案系民事侵权纠纷，博奥公司在其上诉状中亦陈述，展固公司系由本案证人张茂松等4人出资成立，展固公司和创银公司系关联公司，早在2015年至2017年，二公司已经指导生产被诉侵权产品并进行了公开应用。

由此可见，展固公司与博奥公司并非没有关联，鉴定申请中涉及的由展固公司持有的技术或设备，并非属于博奥公司因客观原因不能收集的证据，该鉴定申请本院依法不予准许。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明，名称为“一种基坑轴力监测补偿方法”、授权公告号为CN105446276B的发明专利，其申请日为2014年8月15日，授权公告日为2018年3月23日。

其权利要求1为：一种基坑轴力监测补偿方法，它包括以下步骤：在基坑水平支撑系统中的轴力监测补偿装置上安装传感器，所述轴力监测补偿装置安装在支撑杆的一端或者两端，所述传感器用于实时采集现场原始数据并将数据传送到控制系统；

控制系统接收数据并进行处理，所述控制系统通过信号线与传感器连接；

当支撑杆两端的墙体位移量或支撑杆的轴力超过设定值时，控制系统指示轴力监测补偿装置进行补偿，所述轴力监测补偿装置通过信号线与控制系统连接；

所述支撑杆的一端安装有轴力监测补偿装置时，所述轴力监测补偿装置顶紧墙体，另一端通过固定板顶紧墙体上，所述轴力监测补偿装置顶紧墙体的位移量S1=a*h*π/180，固定板顶紧墙体的位移量S2=H-a*h*π/180，式中S1、S2--墙体位移量；

H--传感器检测出轴力监测补偿装置总的位移量；

a--传感器检测出墙体位移的角度；

h--轴力监测补偿装置的中心线到墙体上端固定点的距离；

π--圆周率；

所述支撑杆的两端安装有轴力监测补偿装置时，所述轴力监测补偿装置顶紧墙体，所述墙体位移量S=a*h*π/180，式中S--墙体位移量；

a--传感器检测出墙体位移的角度；

h--轴力监测补偿装置的中心线到墙体上端固定点的距离；

π--圆周率。

权利要求2为：按照权利要求1所述的基坑轴力监测补偿方法，其特征在于：所述传感器包括角度传感器、位移传感器和轴向力检测传感器，所述角度传感器、位移传感器和轴向力检测传感器固定在轴力监测补偿装置上。

权利要求4为：按照权利要求2所述的基坑轴力监测补偿方法，其特征在于：所述基坑水平支撑系统设有多道支撑杆，每道支撑杆的一端或两端设有轴力监测补偿装置。

权利要求5为：按照权利要求4所述的基坑轴力监测补偿方法，其特征在于：所述轴力监测补偿装置包括油缸、球形旋转件、球形连接件、中间件和机械锁定装置轴，所述油缸通过中间件与球形连接件连接，所述球形连接件与球形旋转件连接，所述机械锁定装置固定在球形连接件的侧面；

所述角度传感器安装在球形旋转件的表面上，所述位移传感器安装在球形连接件的表面上，所述轴向力检测测传感器安装在油缸的顶端。

名称为“一种机械自锁液压开启式液压缸”，授权公告号为CN206017314U的实用新型专利，其申请日为2016年8月30日，授权公告日为2017年3月15日。

其权利要求1为：一种机械自锁液压开启式液压缸，其特征在于：包括缸筒（8）以及配合安装在缸筒（8）内的活塞杆（9）、活塞（10）、导向套（11），所述缸筒（8）底端设有锁紧装置，锁紧装置包括壳体（4）、销子（5）、弹簧（3）、导柱（1）以及与壳体（4）配合使用的压盖（2）、销子（5）为T形，安装在壳体（4）上；

弹簧（3）安装在导柱（1）上，导柱（1）安装在销子（5）上；

压盖（2）与壳体（4）通过螺纹连接，将导柱（1）和弹簧（3）固定；

壳体（4）通过螺纹连接在缸筒（8）上；

活塞杆（9）末端为锥形且设有环形凹槽；

缸筒（8）底端开有油口。

名称为“一种液压缸用锁紧机构”，授权公告号为CN206845587U的实用新型专利，其申请日为2017年5月18日，授权公告日为2018年1月5日。

其权利要求1为：一种液压缸用锁紧机构，包括液压缸内缸体（2）和与液压缸内缸体（2）滑动配合且固定的活塞杆，其特征在于：还包括液压缸外缸体（1）、液压锁和固定于所述液压缸外缸体（1）上的液压锁固定支架（3），所述液压缸外缸体（1）套设于所述液压缸内缸体（2）外，所述液压锁包括端部与所述液压锁固定支架（3）固定连接的液压锁缸体（4）和设置于所述液压锁缸体（4）内的活塞（5），所述液压锁固定支架（3）与所述液压锁缸体（4）之间设有环形碟簧限位腔（9），所述碟簧限位腔（9）内设有碟簧（8），所述活塞（5）端部固定有锁紧构件，所述锁紧构件与所述碟簧（8）弹性连接，所述锁紧构件穿过所述液压锁固定支架（3）和液压缸外缸体（1）与所述液压缸内缸体（2）侧壁弹性接触。

名称为“液压锁紧回转关节”、申请公布号为CN107813336A的发明专利申请，其申请日为2016年9月12日，申请公布日为2018年3月20日。

其权利要求1为：一种液压锁紧回转关节，主要有外壳、芯轴、制动件、液压缸、碟簧组构成，其特征是外壳中有通道甲和通道乙，两个通道相交贯通，通道甲中通过轴承支撑着一根芯轴，芯轴外部装有制动件；

通道乙后部装有压盖；

通道乙中还装有油缸筒、油缸盖、活塞杆、回位弹簧组成的液压油缸，油缸筒后部顶紧在碟簧组前端面上，碟簧组后端面顶紧在压盖上。

本院认为，本案系侵害发明专利权纠纷。

根据二审期间双方当事人的诉辩意见以及查明的事实，本案的争议焦点问题是：博奥公司主张的现有技术抗辩和先用权抗辩是否成立。

（一）关于现有技术抗辩《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

”现有技术抗辩的审查方式是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术中是否公开了相同或无实质性差异的技术特征，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合。

本案中，博奥公司上诉主张，被诉侵权技术方案是一项现有技术与公知常识简单组合，其中“轴力补偿装置”是现有技术，“机械式液压锁”属于公知常识。

对此，本院分析如下：第一，关于“轴力补偿装置”是否为现有技术。

博奥公司认为，被诉侵权技术方案系对CN105446276B发明专利“轴力补偿装置”技术方案的实施。

经审查，CN105446276B发明专利申请日为2014年8月15日，早于涉案专利申请日，可作为现有技术进行抗辩。

经原审庭审比对，被诉侵权产品的技术特征和涉案专利权利要求载明的必要技术特征相同，双方当事人对此均无异议，本院依法予以确认。

因此，被诉侵权技术方案具备主副液压油缸、随动自锁紧机构、液压复位机构等部件及相关技术特征。

但CN105446276B发明专利权利要求及说明书内容来看，其限定的有关“轴力补偿装置”技术方案为：权利要求5“所述轴力监测补偿装置包括油缸、球形旋转件、球形连接件、中间件和机械锁定装置轴，所述油缸通过中间件与球形连接件连接，所述球形连接件与球形旋转件连接，所述机械锁定装置固定在球形连接件的侧面”。

经比对，该专利未公开被诉侵权产品主副液压油缸增力机构、球形旋转件、球形连接件的结构、部件、运行方式，未公开被诉侵权产品球形连接件与锁紧机构的连接方式及作用方式，亦未公开被诉侵权产品机械锁定装置任何的技术特征或技术方案。

由此可见，CN105446276B发明专利没有公开被诉侵权产品中主副液压油缸、随动自锁紧机构、液压复位机构等核心部件及相关技术特征，故此，被诉侵权产品“轴力补偿装置”并非为现有技术。

第二，关于“机械式液压锁”是否属于公知常识。

博奥公司二审提交了CN206017314U实用新型专利、CN206845587U实用新型专利、CN107813336A发明专利申请三份证据，拟证明“机械式液压锁”属于公知常识。

被诉侵权产品中的随动自锁紧机构（机械式液压锁）包含了止退杆、止退圈、碟簧、液压复位机构等结构及技术特征。

将该随动自锁紧机构与上述三份专利技术方案逐一比对，二者在所解决的技术问题、锁紧机构作用位置、锁紧方式、应用领域等方面均存在差异，该三份专利技术方案均未能披露在主液压油缸自由伸出时随时对其进行锁紧这一技术特征。

故，“机械式液压锁”并非属于所属领域公知常识。

据此，本院认为，被诉侵权技术方案不是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合，博奥公司所提出的现有技术抗辩没有事实依据，本院不予支持。

（二）关于先用权抗辩专利法第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备。

本案中，博奥公司上诉主张先用权抗辩，并提交了证人张茂松朋友圈照片、经公证的张茂松与相关人员微信聊天内容等证据，张茂松二审出庭作出了认可以上证据的相关陈述。

如前所述，张茂松朋友圈照片的拍摄时间、地点以及所示产品是否与被诉侵权产品技术方案相同等事实均无法核实，公证的最早微信聊天时间是在2019年2月12日，在涉案专利申请日之后。

在这些书面证据均不具备证明力的情形之下，张茂松的证言亦不能达到其证明目的。

因此，博奥公司提交的上述证据均不能证明在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用，其先用权抗辩没有事实依据，本院依法予以驳回。

博奥公司上诉还提出原审判赔过高。

原审法院依据现有证据，查明博奥公司生产销售的产品数量，并参考以下因素酌情确定赔偿数额：1.涉案专利权的类别为发明专利，具有实用性；

2.被诉侵权产品的销售价格和合理利润；

3.涉案发明专利在被诉侵权产品中所起的作用及贡献度；

4.本案专利申请时间为2018年6月11日，涉案专利产品生产时间不长；

5.万川公司为本案诉讼支付的律师费10万元等合理维权费用。

本院认为，原审法院综合考虑上述因素，酌定博奥公司赔偿万川公司经济损失（含临时保护期内使用费、维权合理费用）150万元并无不当。

但是应当指出的是，原审法院没有严格按照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条的规定，在原审判决中分别确定经济损失和合理开支的数额，而是将该两部分金额笼统加总，该作法有欠严谨。

万川公司在本案一、二审中均委托了律师，故在上述赔偿数额中可进一步酌定万川公司为维权支付的合理费用为10万元。

综上所述，博奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18300元，由扬州博奥液压机电设备制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　傅　蕾审 判 员　　唐小妹审 判 员　　汤　锷二〇二一年六月二十八日法官助理　　郑文思书 记 员　　薛伟聪裁判要点案号（2021）最高法知民终505号案由侵害发明专利权纠纷合议庭审判长：傅蕾审判员：唐小妹、汤锷法官助理：郑文思书记员：薛伟聪裁判日期2021年6月28日关键词侵害发明专利权；

现有技术抗辩；

现有技术；

公知常识；

简单组合当事人上诉人（原审被告）：扬州博奥液压机电设备制造有限公司；

被上诉人（原审原告)：江苏万川液压机械设备有限公司。

裁判结果驳回上诉，维持原判。

原判决主文：一、扬州博奥液压机电设备制造有限公司立即停止生产、销售侵害江苏万川液压机械设备有限公司“一种随动自锁紧增力液压油缸”（专利号：ZL20181059××××.0）发明专利权产品的行为；

二、扬州博奥液压机电设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿江苏万川液压机械设备有限公司经济损失（含临时保护期内使用费、维权合理费用）150万元；

三、驳回江苏万川液压机械设备有限公司的其他诉讼请求。

相关法条《中华人民共和国专利法》第六十二条、第六十九条第（二）项；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十五条第二款。

法律问题现有技术抗辩中有关“一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合”审查裁判观点现有技术抗辩的审查方式是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术中是否公开了相同或无实质性差异的技术特征，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合。

本案中，CN105446276B发明专利没有公开被诉侵权产品中主副液压油缸、随动自锁紧机构、液压复位机构等核心部件及相关技术特征，故此，被诉侵权产品“轴力补偿装置”并非为现有技术。

将被诉侵权产品随动自锁紧机构与三份专利技术方案逐一比对，二者在所解决的技术问题、锁紧机构作用位置、锁紧方式、应用领域等方面均存在差异，该三份专利技术方案均未能披露在主液压油缸自由伸出时随时对其进行锁紧这一技术特征。

故，“机械式液压锁”并非属于所属领域公知常识。

因此，被诉侵权技术方案并不是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合。

注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。