广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)粤高法民三终字第472号上诉人（原审被告）：广东中联铝业有限公司，住所地：广东省佛山市南海区（长虹岭工业园二期）。

法定代表人：邝天伦,公司总经理。

委托代理人：石泽智，广州广信知识产权代理有限公司专利代理人。

委托代理人：刘财英，广东亚泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黄荣太，男，汉族，住广东省佛山市南海区。

委托代理人：胡振国，广东国龙律师事务所律师。

委托代理人：罗永坤。

上诉人广东中联铝业有限公司（以下简称“中联公司”）因与被上诉人黄荣太侵害外观设计专利权（专利号为zl20073033××××.9）纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第516号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。

本案现已审理终结。

黄荣太诉称：2007年12月29日，黄荣太向国家知识产权局申请名称为“铝合金窗槽管（85e08）”的外观设计专利权，并于2009年4月1日获得授权公告，专利号为zl20073033××××.9。

黄荣太发现中联公司制造、销售、许诺销售的铝合金窗槽管的外观设计使用了黄荣太的外观设计专利，其特征完全落入了权利保护范围。

中联公司是一间专业生产铝合金、电泳、喷涂建筑型材的定点生产大型企业，年产量达15000吨，产品畅销全国各地。

根据（2014）玉证内字第1653号公证书显示，中联公司利用其完善成熟的销售网络，将该槽管销售、许诺销售至全国各地，且截止目前仍在进行中，严重冲击了黄荣太的市场，造成了巨大的经济损失。

为此，黄荣太起诉至原审法院，请求判令：1、中联公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯黄荣太专利号为zl20073033××××.9的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

2、中联公司赔偿因其侵权行为给黄荣太造成的经济损失人民币5万元；

3、中联公司赔偿因其侵权行为给黄荣太造成的其他经济损失人民币1万元；

4、本案诉讼费用由中联公司承担。

中联公司答辩称：1、在涉案专利申请日前，已有相近似的外观设计产品在国内出版物公开，故本案专利已丧失新颖性，不符合专利法第23条规定，中联公司已用佛山市南海区铝型材行业协会的名义向专利复审委请求宣告该专利权无效，请求法院中止审理；

2、中联公司采用的是现有设计，没有侵犯涉案专利权；

3、中联公司制造、销售被诉侵权产品的量少，根本没可能获得5万元的利润，黄荣太主张赔偿损失5万元没有任何依据。

综上，请求法院中止审理或驳回黄荣太的诉讼请求。

原审法院查明：2007年12月29日，黄荣太向国家知识产权局申请名称为“铝合金窗槽管（85e08）”的外观设计专利权，并于2009年4月1日获得授权，专利号为zl20073033××××.9，该专利权现处于有效的法律状态。

该外观设计专利有七幅视图，分别为主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图。

从各视图可见，使用该外观设计专利的产品为铝合金窗槽管，整体为中空的长方体，长方体底面中部有一条凹槽，凹槽的横截面为梯形。

该专利视图如下：?zl20073033××××.9外观设计专利视图2014年6月26日，黄荣太的委托代理人胡振国与玉林市公证处公证员潘其荣、赖华来到玉林市玉州区宏扬路x号“亚联铝材（万正店）”铺面，购买亚联铝材共人民币290元，取得no.0006680《送货单》一张，胡振国对上述铺面拍摄了相片一张。

随后，上述产品被运送至玉林市公证处，在前述公证员的监督下，胡振国对上述所购铝材产品和购物票据进行拍照，然后公证员对铝材产品进行封存，并出具了（2014）玉证内字第1653号公证书。

黄荣太主张公证购买的铝材产品（以下简称被诉侵权产品）是中联公司制造、销售，侵犯了其涉案专利权。

该被诉侵权产品为铝合金窗槽管，整体为中空的长方体，长方体底面中部有一条凹槽，凹槽的横截面为梯形。

被诉侵权产品如下图：?黄荣太为本案诉讼委托广东国龙律师事务所代理，并支付律师服务费1万元。

中联公司在庭审中确认被诉侵权产品是其制造、销售，同时提起了现有设计抗辩，其选择华昌公司的产品广告册的第66页型号为“9608ls”的产品图片作为现有设计抗辩的对比文件。

该图册封面底部印有“2007.10”字样。

华昌公司出具《证明》，陈述其在2007年10月已印制派发了该图册。

中联公司提交的专利权无效宣告请求书显示，其委托广州广信知识产权代理有限公司提起无效宣告请求，落款有广州广信知识产权代理有限公司盖章，签署的日期为2014年11月26日，专利复审委员会处理意见一栏为空白。

原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

黄荣太享有名称为“铝合金窗槽管（85e08）”、专利号为zl20073033××××.9的外观设计专利权。

该专利经国家知识产权局依法授权，至今有效，依法应受法律保护。

因中联公司确认其制造、销售被诉侵权产品的行为，原审法院迳行确认。

根据双方当事人的诉辩陈述，本案争议的焦点是：一、本案是否应该中止审理；

二、中联公司是否存在许诺销售被诉侵权产品的行为；

三、中联公司的现有设计抗辩是否成立；

四、中联公司的行为是否构成侵权及应承担的民事责任。

一、关于本案应否中止审理的问题《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。

在本案中，中联公司仅提供了一份专利权无效宣告请求书，上面仅有其委托的广州广信知识产权代理有限公司盖章确认，没有证据证明专利复审委员会已受理该申请，且经原审法院审查，中联公司提供的证据不能证明本案有中止诉讼的必要性。

因此，中联公司提出的中止本案审理的请求缺乏依据，原审法院不予支持。

二、关于中联公司是否存在许诺销售被诉侵权产品的行为的问题黄荣太主张中联公司存在许诺销售行为，但未提交任何证据予以证明，中联公司对此亦予以否认，原审法院对黄荣太的该主张不予支持。

三、关于中联公司的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

本案中，中联公司提出现有设计抗辩，并以华昌公司的产品广告册的第66页型号为“9608ls”的产品图片作为现有设计抗辩的对比文件。

中联公司主张该产品图片在2007年10月已经公开，早于涉案专利的申请日2007年12月29日，并提交了华昌公司的产品广告册及《证明》予以证明。

原审法院对上述证据不予确认，理由是：虽然产品广告册封面印有“2007.10”字样，但产品广告册的印刷具有随意性，在没有印刷合同、产品广告册送货单、印刷款项支付凭证等证据佐证的情况下，不能反映其印刷及公开时间；

华昌公司出具的关于印刷时间的《证明》，因出具时间为2014年12月25日，即本案审理期间，且该公司也是黄荣太此次外观设计专利权侵权纠纷系列案的被诉对象，在无其他证据印证的情况下，原审法院对其真实性不予确认。

综上，中联公司提交的现有设计抗辩的对比文件公开时间不确定，不符合现有设计抗辩的要件，现有设计抗辩不成立。

四、关于中联公司制造、销售被诉侵权产品的行为是否构成侵权及应承担的民事责任的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”黄荣太主张被诉侵权产品采用的外观设计侵犯了其专利权。

该被诉侵权产品为铝合金窗槽管，与专利产品属于同类产品。

将被诉侵权产品采用的设计与涉案专利授权公告的图片相比对，两者的外观设计特征相同，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”中联公司未经黄荣太许可，擅自制造、销售侵犯涉案外观设计专利权的产品，违反了该法律规定，其行为构成侵权，应承担相应的侵权责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等，上述方式可以单独适用，也可以合并适用。

根据黄荣太的诉求，中联公司应立即停止制造、销售侵犯涉案专利权的产品，并销毁库存侵权产品。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定:“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当保护权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

在本案中，黄荣太没有提供其因中联公司的侵权行为而遭受的经济损失，以及中联公司因侵权获利数额的证据，也未提供涉案专利许可使用费的相关依据，原审法院综合本案的专利权的类型、中联公司的行为及情节等因素，酌定中联公司向黄荣太赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币6万元。

综上所述，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中联公司应于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯黄荣太名称为“铝合金窗槽管（85e08）”、专利号为zl20073033××××.9的外观设计专利权的侵权产品，并销毁库存侵权产品；

二、中联公司应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄荣太经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币6万元；

三、驳回黄荣太的其他诉讼请求。

案件受理费1300元，由中联公司负担。

中联公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第516号民事判决，驳回黄荣太的全部诉讼请求，本案案件受理费由黄荣太负担。

理由是：1、本案专利属于现有设计。

《伟昌铝材门窗幕墙产品型录》产品广告册的第66页型号为“9608ls”的产品图片及授权公告号为03352468.8的外观设计专利，公开了本案专利设计。

公告号为03352468.8的外观设计专利记载的型材各视图与黄荣太的外观设计专利对应的视图相比，两者相近似。

两者的区别点仅为前者的矩形框两上角是圆弧过渡，黄荣太的本案专利外观的对应上角是直角过渡。

另外，原审判决认定华昌公司与本案有利害关系，与事实不符。

华昌公司提供的《伟昌铝材门窗幕墙产品型录》产品广告册及《证明》应当作为认定本案事实的根据。

2、原审判决确定的赔偿数额过高。

该种型材使用量很少，只是铝窗上部透光固定窗的上樑，多数铝窗无上樑，根本达不到5万元的获利。

黄荣太答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审诉讼期间，中联公司向本院提交了授权公告日为2004年1月7日、公告号为03352468.8的外观设计专利，作为现有设计抗辩对比文件。

经当庭质证，黄荣太认可该专利的合法性、真实性及关联性，但认为现有设计对比文件的四个角中有两个角是圆弧形，被诉侵权产品的四个角是直角；

现有设计对比文件凹槽的开口处有两端延伸的突出，底端的两角呈圆弧形，凹槽两条边呈平形状；

被诉侵权产品底端是略宽于开口部分，且倾斜角度相同，被诉侵权产品与现有设计实质不相同。

黄荣太向本院提交了2015年6月9日，由国家知识产权局专利复审委员会作出的第26400号无效宣告请求审查决定书，以证明本案专利被维持有效，目前处于有效状态。

中联公司质证认为，该证据不合适。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

本案争议的焦点是：一、中联公司现有设计抗辩是否成立；

二、原审判决确定的赔偿数额是否适当。

一、关于中联公司现有设计抗辩是否成立《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”中联公司为证明其实施的设计属于现有设计，不构成侵犯本案专利权，提交了公告号为03352468.8的“上（下）框型材（纯平开窗铝合金型材）”外观设计专利及广东华昌铝厂有限公司产品广告册、《证明》作为对比文件。

经查，公告号为03352468.8的外观设计专利的申请日为2003年1月15日，授权公告日为2004年1月7日，可以作为现有设计对比文件。

对比设计“上（下）框型材（纯平开窗铝合金型材）”外观设计专利与被诉侵权产品均为用于窗上型材，属于种类相同产品，可以进行外观设计特征对比。

两相比对，相同之处是两者均为槽管，截面呈不规则倒置的凹字形。

不同之处在于：1、从现有设计对比文件仰视图看，截面上部两个角是圆弧状，被诉侵权设计四个角均为直角；

2、现有设计凹槽位置位于顶表面三分之一处，凹槽呈向内的宽u型设计、开口处有翼缘，被诉侵权设计凹槽位置位于顶表面中间位置，凹槽呈内凹的t型设计。

虽然中联公司认为对比设计与被诉侵权设计仅是顶表面两上角是圆弧过渡还是直角略有差异，整体上看两者相近似。

本院认为，由于截面为长方形的长条形型材是较为常见的，所以，型材截面通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

具体到本案，顶表面两个角是直角还是存在圆弧形过渡、槽口开口是否有翼缘以及凹槽的位置、形状的差别，以一般消费者的知识水平和认知能力，两者的上述区别叠加，足以在整体视觉效果上产生实质性差异，在无证据证明所述不同点是该类产品的惯常设计的情况下，被诉侵权设计与对比设计既不相同也不相近似。

至于广东华昌铝厂有限公司产品广告册及其出具的《证明》。

从产品广告册的发行渠道看，产品广告册并非正式出版物，其是否公开发行或者一般消费者能够取得无从查明；

从其形式和内容看，属于企业自行印刷并向客户派发的图册，存在制作和印刷的随意性；

广东华昌铝厂有限公司出具的《证明》虽有2007年10月已制印派发了“门窗幕墙产品型录”的表示，但在对方当事人否认《证明》真实性的情况下，其并未出庭作证并接受对方当事人询问。

因此，上述证据不能作为支持中联公司现有设计抗辩的依据。

综上，中联公司的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。

二、关于原审判决确定的赔偿数额是否适当《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，由于黄荣太未能提交证据证明其因被侵权所遭受的损失或者中联公司因侵权所获得的利益，也无专利许可使用费可以参照，原审法院综合本案专利权的性质、中联公司的行为及黄荣太为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定中联公司赔偿黄荣太经济损失及其为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币6万元并无不当，本院予以维持。

中联公司认为该种型材使用量少、判赔数额过高的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

广东中联铝业有限公司认为其不构成侵犯本案专利权的上诉理由，没有事实和法律依据，应当予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1300元，由广东中联铝业有限公司负担。

本判决为终审判决。