福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）榕民初字第1401号原告广东奥飞动漫文化股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。

法定代表人蔡东青，董事长。

委托代理人欧发达，洪志文，福建文融律师事务所律师。

被告建瓯市中山东路善良食杂店，经营地址建瓯市中山东路**号水岸蓝桥*号店。

经营者叶文玲，女，1985年10月4日出生，汉族，住福建省建瓯市。

委托代理人叶治成，男，1986年4月12日出生，汉族，住福建省建瓯市，系被告员工。

原告广东奥飞动漫文化股份有限公司与被告建瓯市中山东路善良食杂店侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭进行了审理，原告广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下简称奥飞公司）的委托代理人洪志文，被告建瓯市中山东路善良食杂店（以下简称善良食杂店）的经营者叶文玲及其委托代理人叶治成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告奥飞公司诉称：2014年3月22日，广州奥飞文化传播有限公司、广东奥迪动漫玩具有限公司与原告共同向国家知识产权局申请“玩具公仔（特鲁）”的外观设计专利，并于2014年9月2日获得授权，专利号为ZL201430060038.9。

原告与上述两家公司签订了《知识产权协议书》，三方约定将所有知识产权纠纷授权原告全权处理。

原告发现被告未经允许擅自生产、销售、许诺销售侵害原告上述专利权的产品，遂公证购买了上述侵权产品。

被告的行为侵犯了原告的专利权，给原告造成了重大的经济损失。

为此，原告诉至本院，请求判令：1.被告立即停止生产、销售、许诺销售侵害原告ZL201430060038.9“玩具公仔（特鲁）”外观设计专利权的产品；

2.被告立即销毁侵害原告ZL201430060038.9“玩具公仔（特鲁）”外观设计专利权的的商品；

3.被告赔偿原告经济损失人民币2万元（含合理费用）；

4.本案诉讼费用由被告承担。

被告善良食杂店辩称：1.原告证据真实性存疑，不能采信。

原告曾就相同的证据向南平市中级人民法院起诉被告侵犯其商标权，双方达成和解，被告已赔偿原告4000元。

该案起诉状载明的产品是书包，但公证购买的产品是玩具；

且原告没有提供购物小票，无法证明产品是从被告处购买；

公证书不具备合法性，被告对公证书真实性有异议。

原告就同一销售行为再次起诉被告属恶意诉讼。

2.被告并无过错，且销售的涉案产品具有合法来源，依法不应承担赔偿责任。

被告从“建瓯市玩具大本营”采购三个涉案产品，因是农村小店，故进货单没有盖章。

被告已审查供货商资质，但无法知晓产品是否侵权，也没有鉴定能力或鉴定义务。

另外，涉案产品外观与原告专利存在一定区别，并不侵权。

即使侵权，侵权主体也应是制造者，原告起诉错误，应驳回其对被告的诉讼请求。

3.即使涉案产品构成侵权，原告诉请赔偿金额也过高。

被告仅销售3个涉案产品，利润9元。

根据相关规定，请求法院参考被告获利情况判赔。

综上，原告的诉请没有法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。

原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1.企业基本信息，证明被告的诉讼主体资格。

2.专利证书文本公证书、知识产权协议书，证明原告系涉案专利共有专利权人的事实。

3.专利登记簿副本，证明涉案外观设计专利处于有效法律状态的事实。

4.公证书，证明被告未经原告同意，擅自生产、销售与原告享有涉案专利权相同的侵权产品，侵害原告专利权的事实。

5.公证费发票；

6.代理费发票；

证据5-6证明原告为制止被告的侵权行为所支出的合理费用。

被告为支持其答辩主张，向本院提交了以下证据：1.（2015）南民初字第211号案件的起诉状、证据、民事裁定书及转帐凭证，证明在该案中被告已与原告和解并赔偿了4000元，原告所提交的证据真实性不可信。

2.进货单、销售清单，证明被告涉案产品共进货三个、销售三个。

经法庭质证和审查，本院对原、被告双方提交的证据认证如下：（一）关于原告提交的证据被告对证据1-3均无异议，本院对该三份证据予以确认。

被告对证据4的真实性有异议，认为没有购物小票，公证书记载购买两个产品，但被告实际销售一个玩具，价格也不对，照片任何人均可拍摄，故无法证明涉案产品系被告处购买。

本院审查认为，该证据系原告购买被控侵权产品的公证书，其形式、内容真实合法，本院予以确认。

被告对证据5、6的真实性无异议，但认为与本案无关联。

本院审查认为，该两份证据系原告用以证明其为维权支出的公证费、律师费等合理费用的证据，其已提供原件予以核对，故本院对其予以确认。

（二）关于被告提交的证据原告对证据1的真实性无异议，但认为（2015）南民初字第211号案件的起诉状中载明涉案产品为书包系笔误，以公证书为准；

该案是侵犯商标权案件，而本案系侵犯专利权案件，并不冲突。

本院经审查认为，该证据具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

原告对证据2的真实性、合法性、关联性均无法确认，因进货单上没有任何盖章签字的信息，且没有正规票据加以印证，销售单是电脑打印件。

本院审查认为，进货单无供应商的签章确认，销售单系被告自制的电脑打印件，原告对其真实性提出异议，故本院对该证据不予认可。

根据上述有效证据及庭审双方当事人的陈述，本院确认如下事实：广州奥飞文化传播有限公司、广东奥迪动漫玩具有限公司与原告共同向国家知识产权局申请了“玩具公仔（特鲁）”的外观设计专利，并于2014年9月2日获得授权，专利号为ZL201430060038.9。

在该专利的简要说明中记载：设计要点在于玩具公仔的形状，主视图最能表明设计要点。

广州奥飞文化传播有限公司、广东奥迪动漫玩具有限公司与原告曾于2013年1月1日签订《知识产权协议书》，约定涉及三方共有知识产权的保护事务，由原告奥飞公司全权代理，并约定原告奥飞公司有权就三方共同权利以自己的名义独立提起司法诉讼，享有独立诉权。

2015年4月29日，原告奥飞公司的委托代理人陈锋向厦门市公证处申请证据保全公证。

同日，在该处公证人员的陪同下，陈锋到建瓯县标示为“善良超市”字样的店里，以普通消费者身份购买了玩具两个，并从该店取得刷卡单一张。

购买结束后，陈锋对该店面及购买的产品进行了拍照，购买的产品及刷卡单交由公证人员封签后交由原告收存。

2015年5月15日，厦门市公证处出具（2015）厦证经字第10381号《公证书》，对以上事实进行了证明。

庭审中，原告向本院提交了公证处封存的被控侵权产品实物，经现场检验及双方确认，被控侵权产品被封装于纸箱内，公证处的封条完好无缺。

拆开纸箱，内有两盒玩具、一张刷卡单及一个“善良超市”购物袋。

其中一盒“铁甲战士”玩具内装有六个玩偶，原告指证其中的一个玩偶为侵权产品。

被告确认上述《公证书》中载明的购买被控侵权产品的“善良超市”系被告经营。

另查明，2015年7月22日，原告以被告销售的涉案产品侵犯原告在第18类商品上注册的第9350926号“铠甲勇士”商标为由，向南平市中级人民法院提起诉讼。

该案在审理过程中，双方达成和解，被告向原告代理人欧发达支付4000元赔偿款后，原告申请撤诉。

南平市中级人民法院于2015年9月21日作出（2015）南民初字第211号民事裁定书，裁定准许原告撤回起诉。

再查明，原告为制止本案侵权行为支出的合理费用包括公证费及律师费等，其中公证费1800元系七个案件的费用，律师费2500元。

本院认为：原告奥飞公司与案外人广东奥迪动漫玩具有限公司和广州奥飞文化传播有限公司系“玩具公仔（特鲁）”外观设计专利的共有权人，该专利目前处于有效状态。

根据原告与其他专利共有权人的协议约定，原告有权以自己的名义提起本案诉讼，其合法权利受法律保护。

根据原、被告双方的诉辩意见及本院查明的事实，本案争议焦点为：1.被控侵权产品是否落入原告涉案外观设计专利权的保护范围；

2.被告是否构成侵权及相关民事责任应如何承担。

关于争议焦点之一。

根据《专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案被诉侵权产品与原告外观设计专利产品系同一类产品，具备可比性。

经比对，被诉侵权产品和原告外观设计专利，两者除头盔触角略有区别外，在肩甲、胸甲、腰带、腿部护甲等部位的设计上均相同，两者主视图近似。

可见，被诉侵权产品设计与原告专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成相近似外观。

故被诉侵权产品已落入原告涉案专利权的保护范围。

（见下图）被控侵权产品主视图专利主视图关于争议焦点之二。

《专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”；

第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

本案中，被告未经专利权人许可，销售落入原告专利权保护范围的产品，已构成对原告合法享有的专利权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

被告辩称其产品系从“建瓯市玩具大本营”进货，具有合法来源，但其提供的证据不足以证明被控侵权产品的合法来源，故本院对其合法来源抗辩主张不予支持，被告应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

关于停止侵害责任，被告应停止销售被控侵权产品，但原告无法证明被告有生产、许诺销售行为，故原告要求判令被告停止生产、许诺销售侵害原告涉案专利权产品的主张缺乏事实理由和法律依据，本院依法予以驳回。

关于赔偿的具体数额。

根据《专利法》第六十五条之规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因原、被告双方均未提交证明侵权损失或侵权获利的证据，原告也未提交证明专利许可费用的证据，本院综合考虑涉案专利的类型、被告侵权行为的性质、规模等因素，并考虑原告已就相同的产品另案提起侵害商标权诉讼等情节，酌定被告赔偿原告经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计5000元。

此外，根据原告的诉讼请求，为防止侵权行为的重复发生，被告还应销毁尚未售出的侵权产品。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决如下：被告建瓯市中山东路善良食杂店自本判决生效之日起立即停止销售侵害原告广东奥飞动漫文化股份有限公司“玩具公仔（特鲁）”（专利号：ZL201430060038.9）外观设计专利权的玩具产品，并于本判决生效之日立即销毁尚未销售的侵权产品；

被告建瓯市中山东路善良食杂店自本判决生效之日起十日内赔偿原告广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失人民币5000元（已包含合理费用）；

驳回原告广东奥飞动漫文化股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币300元，由原告广东奥飞动漫文化股份有限公司负担200元，被告建瓯市中山东路善良食杂店负担100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　　李瑞钦代理审判员　　潘　筝人民陪审员　　杨铿臣二〇一五年十一月二十四日书　记　员　　施国琴附：一、本判决书引用的主要法律条文：1.《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

2.最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

3.《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。