广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第599号上诉人（原审原告）：唐小玲，女，汉族，住湖南省武冈市。

委托代理人：黄仁东，广东莞信律师事务所律师。

委托代理人：陈志飞。

上诉人（原审原告）：东莞市美趣电子科技有限公司。

住所地：广东省东莞市，组织机构代码。

法定代表人：唐小玲，该公司经理。

委托代理人：黄仁东，广东莞信律师事务所律师。

委托代理人：李孟辉，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：东莞市爱神电子科技有限公司。

住所地：广东省东莞市，组织机构代码。

法定代表人：夏小兵。

原审被告：广东共创经济发展有限公司成人用品市场经营管理分公司。

住所地：广东省广州市越秀区，组织机构代码。

负责人：陈炜梅，该公司经理。

委托代理人：兰斌，该公司职员。

上诉人唐小玲、东莞市美趣电子科技有限公司（以下简称美趣公司）因与被上诉人东莞市爱神电子科技有限公司（以下简称爱神公司）、原审被告广东共创经济发展有限公司成人用品市场经营管理分公司（以下简称共创成人用品市场分公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第399号判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

2015年2月2日，唐小玲、美趣公司向原审法院提起诉讼称：唐小玲于2014年3月27日向国家知识产权局申请了名称为“按摩器（摇情）”的外观设计专利，专利号为ZL20143006.8，后于2014年9月3日获得授权公告，该专利至今合法有效。

2014年12月10日，唐小玲依法将上述专利权独占许可给美趣公司使用。

因此，唐小玲、美趣公司的上述专利权利应受到法律的保护。

近期，唐小玲、美趣公司发现由共创成人用品市场分公司销售与许诺销售的一款按摩器与上述涉案专利样式极其相似，在市场上足以引起消费者混淆，给唐小玲、美趣公司市场造成极大的负面冲击和恶劣影响。

经查，上述侵权产品由爱神公司生产。

后经比对发现，该产品完全落入了本案上述专利保护范围内，已构成外观设计专利侵权。

为维护合法权益，唐小玲、美趣公司诉诸原审法院请求判令：1.爱神公司立即停止生产、销售与许诺销售涉侵害ZL20143006.8号专利的产品的行为；

2.共创成人用品市场分公司立即停止销售、许诺销售侵害ZL20143006.8号专利的产品的行为；

3.爱神公司、共创成人用品市场分公司共同赔偿唐小玲、美趣公司经济损失20万元（含维权费用）；

4.爱神公司、共创成人用品市场分公司承担本案的诉讼费用。

爱神公司答辩称：1.爱神公司不构成侵权，爱神公司的产品与唐小玲、美趣公司外观设计存在较大不同，唐小玲、美趣公司专利是网状结构，爱神公司的产品是光滑表面；

2.唐小玲、美趣公司的专利产品单一，爱神公司的产品有四款不同的按摩头；

3.唐小玲、美趣公司专利与被诉侵权产品商标完全不同；

4.爱神公司的产品早在唐小玲、美趣公司专利申请公告日前已开模使用，不构成侵权。

爱神公司早在2014年4月18日已开模生产，唐小玲、美趣公司购买的产品也是爱神公司在2014年8月5日前生产的产品，在唐小玲专利取得专利证书之前；

5.爱神公司生产的产品在2015年3月19日已向国家知识产权局申请专利并受理，足以说明被诉侵权产品与唐小玲专利有明显不同。

唐小玲、美趣公司主张赔偿经济损失数额过高，依法应当驳回。

共创成人用品市场分公司答辩称：共创成人用品市场分公司及共创经济发展有限公司作为广东成人用品市场的管理方，仅负责整个成人用品市场的摊位出租管理及整个市场的水电物业等日常管理，并不参加任何摊位、商铺的具体的经营事务。

所有的商品交易等经营行为，均由具体的摊位、商铺与客户自行进行，并承担相应责任。

由于共创成人用品市场分公司没有开展任何销售成人用品商品的业务，对涉案商品的存在及其可能涉及外观设计专利纠纷均是毫不知情。

即使按唐小玲、美趣公司提供的证据，涉案的交易行为的销售方为“信康商行”及8012号的“天德金元”商铺，没有任何证据显示共创成人用品市场分公司有销售涉案产品的行为，请求法院驳回唐小玲、美趣公司的全部诉讼请求。

原审法院经审理查明：唐小玲于2014年3月27日向国家知识产权局申请了名称为“按摩器（摇情）”的外观设计专利，于2014年9月3日获得授权公告，专利号为ZL20143006.8，最近一次专利年费缴纳时间为2014年8月1日。

该专利证书载明，产品的设计用途为一种按摩器，设计的要点在于整体和局部的形状。

国家知识产权局于2015年2月9日出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

国家知识产权专利实施许可合同备案证明载明，上述专利的被许可人为美趣公司，合同有效期自2014年12月10日至2023年3月26日。

该专利授权公告图片如下：主视图后（左右）视图俯视图仰视图立体图2014年12月19日，唐小玲的委托代理人刘运洪向广东省东莞市东部公证处申请对广州市行政区域内他人未经授权擅自销售涉嫌侵犯ZL20143006.8号专利的商品的行为进行保全证据公证。

2014年12月23日，该公证处两名公证员随同刘运洪来到广州市越秀区广东成人用品市场内的“信康商行”及8012号的“天德金元”商铺，监督刘运洪从该两商铺的货架中分别自行选购两件“摇情ROCK”的商品，并支付款项后取得“摇情ROCK”商品、收款单及名片等带回公证处拍照封存。

该公证处对上述购买过程分别出具（2014）粤莞东部第024586号、第024587号公证书予以证明。

经原审法院当庭开拆封存物证，爱神公司并确认该产品由其制造。

产品外观照片如下：立体图主视图后（左右）视图俯视图仰视图将被诉侵权产品设计与唐小玲的授权专利设计进行对比，唐小玲、美趣公司认为被诉侵权设计与授权外观设计相同。

而爱神公司认为两者之间存在以下不同：1、被诉侵权产品设计主体下端是光滑的，授权外观设计下端呈网状结构；

2、被诉侵权产品商标为“Aishen”，与授权外观设计不同；

3、两者的尺寸大小也不完全一样;4、授权外观设计结构单一而被诉侵权产品有四款不一样的按摩头；

5.授权外观设计上按摩头与主体采用五金连结而被诉侵权产品采用硅胶链接；

6.授权外观设计充电孔为5.6mm，而被诉侵权产品为4.7mm。

因此两者不相同。

共创成人用品市场分公司认为该产品非其销售，不发表比对意见。

唐小玲、美趣公司为证明维权而支出的合理费用，提交金额为1000元的公证费发票及130元的冲晒相片发票。

爱神公司称其于唐小玲专利授权公告之前已生产被诉侵权产品，并提交合约书一份。

该合同约定爱神公司法定代表人夏小兵委托东莞市龙凯塑胶五金模具有限公司制作AV棒4套，并约定收到订金后22个工作日完成。

爱神公司提交三张加盖东莞市龙凯塑胶五金模具有限公司公章的收据，显示该公司于2014年4月19日收到爱神夏小兵模具首付款16800元，2014年5月15日收到爱神夏小兵模具中期款12600元，2015年5月30日收到爱神夏小兵模具尾款12600元。

爱神公司称其于授权外观设计公告日前已销售被诉侵权产品，并提交两份送货单，显示夏小兵分别于2014年6月18日及2014年8月5日向广州站前横路成人用品市场送AV棒（YOYO）各10个。

夏小兵于2015年3月18日向国家知识产权局提交按摩器（YOYO）的外观设计专利申请，国家知识产权局于2015年3月19日发出专利申请受理通知书。

以上事实有唐小玲、美趣公司提交的外观设计专利证书，（2014）粤莞东部第024586号、第024587号公证书，发票两张，物证及对方提交的合同，收据三张，送货单两张及专利申请受理通知书的等证据予以证实。

原审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

唐小玲、美趣公司提交的外观设计专利证书、外观设计专利权评价报告足以证明唐小玲是名称为按摩器（摇情）、专利号为ZL20143006.8的外观设计专利的专利权人，在没有证据证实该专利终止或被宣告无效的情况下，专利权处于有效状态，依法受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

因本案为外观设计专利侵权纠纷，故爱神公司主张的产品结构及材质等不属于外观设计比对范围。

本案中，因被诉侵权产品与授权外观设计用途产品均为按摩器，属于同类产品，可以进行比对。

原审法院认为，上粗下细、下端为半球形外凸的圆形棒体按摩器是成人女性使用的该类按摩器材的惯常设计，因此除上述相同惯常设计特征外的其他区别设计特征变化对一般消费者的整体视觉效果影响更加显著。

从整体视觉上观察，被诉侵权产品与授权外观设计的外形线条基本一致，最显著的区别在于授权设计的按摩器主体下部分外表为网状结构，而被诉侵权产品该部分设计为光滑表面。

上述主体部分为消费者最容易观察到的部位，该部位不同的设计要素不但对整体视觉效果产生显著的影响，并且可能导致不同的使用效果，进而加深消费者对两者外观不同的认识，因此两者外观存在显著的区别，不构成近似。

被诉侵权设计没有落入授权外观设计专利权的保护范围，不构成侵权。

唐小玲、美趣公司主张对方停止侵权并赔偿损失之诉请理由不成立，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，第十一条之规定判决：驳回唐小玲、美趣公司的诉讼请求。

一审案件受理费人民币4300元，由唐小玲、美趣公司自行负担。

上诉人唐小玲、美趣公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、爱神公司没有举证证明本案外观设计专利的形状是惯常设计。

唐小玲、美趣公司提交的专利权评价报告，已经引证了大量在先设计进行对比，其形状各异，也充分的证实本案外观设计整体形状不是惯常设计。

2、退一步讲，即使一审法院的认定是正确的，即本案专利外观设计与被诉侵权产品相比，其区别在于本案专利手柄有花纹，被诉侵权产品手柄为光滑无花纹。

一审法院认定除去花纹特征之外，其他设计特征均是惯常设计，但是，上诉人提交的专利权评价报告并没有检索出与被诉侵权设计相同的设计，爱神公司也没有举证证明在专利申请日前已经存在相同的外观设计。

3.本案专利与被诉侵权产品整体外形一致，消费者完全有理由相信，两者为相同或相似产品。

被诉侵权设计在使用时容易观察到的部位是按摩头而不是手柄，一审法院以非主要部位的区别设计特征进行对比，缺乏法律依据。

4.本案专利网状结构，系功能性技术特征，用于防滑功能。

5、上诉人从未向一审法院陈述过本案专利产品用于成人女性使用。

而一审法院所谓产品用途为成人女性使用的认定不知从何而来。

实际上本案专利外观设计在专利简要说明中仅是陈述为普通按摩器，普通按摩器的设计空间很大，因此绝不可能得出涉案专利外观是惯常设计的结论。

故请求本院判令：1、责令爱神公司立即停止生产、销售与许诺销售涉案侵权产品；

2、责令爱神公司赔偿唐小玲、美趣公司经济损失20万元。

被上诉人爱神公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

1、原审法院认定AV棒的外观设计属于惯常设计合法有据。

AV棒本来就是模仿男性生殖器，其外观不可能是菱形、方形等奇形怪状的形状，只能是类似生殖器形状，就如车轮设计必须是圆的，手套设计都是五根手指，吃饭的筷子都是长条形，裤子都是两条裤管一样，这本来就是常识性的形状，无需过多的证明。

2、上诉人产品的形状在网上随处可以见，在十几年前就有生产类似形状的成人用品。

3、原审法院认定被诉侵权产品不构成侵权的主要理由不是两者产品外观属于惯常设计，而是两种产品主体部分明显不同，一个是光滑的，一个是网状的。

4、被上诉人提交的现有设计文件9份，用于证明前述主张。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，二审期间，爱神公司向本院提交9份外观设计专利文件网络打印件：1、专利申请日2012.9.26，专利号为CN201230464340。

2、专利申请日2010.6.18，专利号为201030210426.2。

3、专利申请日2013.7.19，专利号为CN201330341507.X。

4、专利申请日2013.1.29，专利号为CN201330026996.X。

5、专利申请日2013.5.14，专利号为CN201330184639.6。

6、专利申请日2010.9.10，专利号CN201030513174.0。

7、专利申请日2010.6.18，专利号为201030210427.7。

8、专利申请日2011.5.18，专利号为201130125258.1。

9、专利申请日2013.7.19，专利号为201330341506.5。

前述9份外观设计专利申请日、公告日均早于本案专利申请日。

爱神公司声称该9份现有设计来源于国家知识产权专利局网站，以此证明被诉侵权设计为惯常设计。

经庭审质证，唐小玲、美趣公司对专利号为201030210427.7、20103021046.2、201130125258.1、201330341506.5、201330341507.X共5份外观设计专利文件的真实性、合法性和关联性予以确认，但对爱神公司拟证明内容不确认。

本院对专利号为201030210427.7、20103021046.2、201130125258.1、201330341506.5、201330341507.X五份外观设计专利文件的真实性、合法性和关联性予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：被诉侵权设计是否落入本案专利保护范围。

二审期间，爱神公司向本院提交9份外观设计文件网络打印件，拟证明本案专利设计为惯常设计。

唐小玲、美趣公司对其中专利号为201030210427.7、20103021046.2、201130125258.1、201330341506.5、201330341507.X共5份外观设计专利文件的真实性、合法性和关联性予以确认，本院对于该5份证据三性予以确认。

本院认为，爱神公司提交该证据虽然超过一审举证期限，但因专利文件搜索需要一个时间过程，该证据用于补强爱神公司关于被诉侵权设计为惯常设计的主张，因此，本院认定该证据作为认定本案事实的依据。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑”；

第二款规定：“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征”。

在本案中，首先，唐小玲、美趣公司主张，本案专利外观设计在专利简要说明中陈述为普通按摩器，普通按摩器的设计空间很大，本案专利外观不是惯常设计。

本院认为，本案专利设计和被诉侵权设计外观均为整体近似于麦克风形的细长柱状，分为膨大的头部和柱状的手柄，头部和手柄之间通过一颈缩部相连。

前述设计特征在爱神公司提交的5份现有设计及唐小玲、美趣公司提交的外观设计专利权评价报告对比文件1中均有相似的设计特征予以体现。

因此，其他细节方面设计特征的区别比该前述设计特征对整体视觉效果更加具有显著性。

其次，从整体视觉上观察，被诉侵权设计与本案外观设计的显著区别在于本案外观专利设计的手柄部位外表为网状结构，而被诉侵权设计该部分设计为光滑表面。

唐小玲、美趣公司认为该网状结构为技术功能所决定。

本院认为，手柄部分的图案存在较大设计空间，本案专利设计的网状结构并不是主要由技术功能所决定的设计特征，该设计特征仍属于整体视觉效果判断中应予考虑的范围。

进而，因手柄部位为消费者容易观察到的部位，该部位不同的设计变化对整体视觉效果产生显著的影响，使得被诉侵权设计与本案专利设计存在显著的区别。

因此，两者外观设计不构成相同或近似。

唐小玲、美趣公司主张被诉侵权设计落入本案外观设计专利权的保护范围的主张，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人唐小玲、美趣公司的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费4300元，由唐小玲、东莞市美趣电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。