重庆市第一中级人民法院民事判决书   (2021)渝01民终1240号 上诉人（原审被告）：谭波，男，1970年10月5日出生，汉族，住重庆市大足区。

委托诉讼代理人：陈传军，重庆知习律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：TCL实业控股股份有限公司，住所地广东省惠州市仲恺高新区惠风三路17号TCL科技大厦22层，统一社会信用代码91441300MA529HEL43。

法定代表人：李东生，董事长。

委托诉讼代理人：李发举，重庆千羽律师事务所律师。

原审被告：大足区日日升电器经营部，住所地重庆市大足区棠香街道办事处龙岗东路78号，统一社会信用代码92500225MA5UKPWB4B。

经营者：李勤，女，1971年4月13日出生，汉族，住重庆市大足区。

委托诉讼代理人：陈传军，重庆知习律师事务所律师。

上诉人谭波与被上诉人TCL实业控股股份有限公司（以下简称“TCL公司”）侵害商标权纠纷一案，重庆自由贸易试验区人民法院于2020年11月19日作出(2020)渝0192民初6222号民事判决。

上诉人谭波不服该判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人谭波的委托诉讼代理人陈传军、被上诉人TCL公司的委托诉讼代理人李发举到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人谭波向本院提出上诉请求：一、撤销(2020)渝0192民初6222号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；

二、被上诉人承担一审、二审诉讼费。

事实与理由如下：一、案涉产品使用的商标与被上诉人的商标并不构成混淆，不存在侵权行为。

1.判断商标是否相同以相关公众的一般注意力为标准，对涉案的商标应进行整体比对和局部比对，且应在对比对象隔离的状态下分别进行。

涉案商品无论从外包装、产品、产品开机画面等，其显著标识为JP王牌，与被上诉人主张的王字商标，其中的王字虽然相同，但可以明显看出区分，一般公众显然不可能认为该电视机与TCL存在某种关联，不会导致相关公众的混淆；

2.本案中的涉案产品批发价在200多元，上诉人的零售价也在300多元，该价格与TCL系列电视售出价格差异巨大，相关公众不会产生混淆。

二、即便认为存在商标侵权，涉案的产品系正规厂家生产，上诉人从正规渠道购进且已说明提供者，已经构成合法来源抗辩。

1.一审法院对上诉人在庭审中举示的通话录音未予认定，且未予以任何评述，事实认定存在遗漏。

上诉人在一审中举示了一份2020年9月10日上诉人与电话号码13628420730的通话录音，其中明确提到了JP王牌电视以及索要上诉人购进的电视机的商标证明书。

2020年9月13日，上诉人收到吴良才发送的JP注册商标的商标注册证。

上诉人举示的前述两份证据可以形成印证，至少可以说明上诉人有从吴良才处购进案涉JP王牌电视的事实，再结合销货清单，微信转账记录，可以还原交易过程。

2.上诉人举示的证据形成证据链，足以说明上诉人出售的案涉产品具有合法来源。

一审法院以上诉人提供的销货清单未载明产品品名，无法与案涉侵权产品对应，认为未形成合法来源抗辩。

上诉人从吴良才处购进五台电视机，合计价款1290元，销货清单上载明17、19是显示屏尺寸，属于典型的小额交易，交易双方均明白销货清单上说的是什么产品，未载明具体的货品信息属于正常。

上诉人的门店在乡镇，案涉电视剧也属于小家电行业，货值本身并不高。

上诉人举示的个体工商户登记管理卡、通话录音、销货清单、微信转账记录、微信聊天记录可以综合认定上诉人的采购渠道为吴良才处。

根据吴良才的个体工商户登记管理卡，其注册位置位于重庆的雅兰电子城，系重庆小家电商户比较集中的专业市场，可以说明上诉人的进货渠道为正规渠道，不能辨识案涉产品为侵犯注册商标专用权的商品实属正常。

被上诉人TCL公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的所有上诉请求。

TCL公司向一审法院提出诉讼请求：1.谭波、大足区日日升电器经营部立即停止销售侵犯TCL公司第1792882号“”注册商标专有权商品的行为，销毁库存侵权产品；

2.谭波、大足区日日升电器经营部共同赔偿TCL公司经济损失50 000元（包括TCL公司为制止侵权行为所支付的取证购物费368元，公证费、律师费、交通住宿费的金额由法院酌定）；

3.谭波、大足区日日升电器经营部承担本案的诉讼费用。

一审法院查明事实：TCL集团有限公司于2002年6月21日经核准注册第1792882号“”商标，核定使用范围为第9类商品：传真机、电话机、电脑软件（录制好的）、电视机、电子字典等。

2004年2月3日，该商标注册人变更为TCL集团股份有限公司，后经续展该注册商标有效期至2022年6月20日。

TCL集团股份有限公司于2007年1月7日经核准注册第4190928号“”商标，核定使用范围为第9类商品：监视器、计算机、电视机、录像机等；

后经续展该注册商标有效期至2027年1月6日。

TCL集团股份有限公司成立于1982年3月11日，注册资本为135亿余元，经营范围为研究、开发、生产、销售电子产品及通讯设备、新型光电、液晶显示器件、五金交电、VCD、DVD视盘机、家庭影院系统、电子计算机及配件等。

2020年2月5日，TCL集团股份有限公司更名为TCL科技集团股份有限公司。

1999年，TCL集团有限公司注册并使用在电话机、电视机商品上的“”商标被国家商标局认定为驰名商标。

长期以来，经过TCL科技集团股份有限公司对商品和品牌进行大量的宣传和推广，“TCL”品牌于2014年-2017年均在中国品牌价值100强评价中居全国电视机制造业第一位，“TCL王牌”电视机也荣获了多项荣誉。

2020年2月5日，TCL科技集团股份有限公司出具《商标授权委托书》，授权TCL公司使用“”、 “”、 “”等商标并进行维权事宜；

许可方式为普通许可，被授权方有权以自己的名义对任何侵犯授权方的商标权及不正当竞争的行为采取维权行为，包括但不限于工商行政部门举报，民事及刑事诉讼，协商和解等；

授权区域为中国大陆地区；

授权期限自2018年9月17日至2022年12月31日；

被授权方在签署日前实施了本商标授权书上提及的授权内容的行为，授权方予以追认。

2020年6月10日，四川省成都市国力公证处出具（2020）川国公证字第60658号公证书，主要载明：2020年5月19日，公证员、公证处工作人员及申请人指派的购买人员一起来到重庆市大足区龙岗东路215号一家门头标有“日日升电器 小天鹅冰箱专营店”的店铺，购买了368元标有 “王牌”字样的电视机一台，并取得收据1张。

购买人使用手机付款后，对手机支付页面进行截图，所购电视机由公证员编号（编号为：5-19-1）。

公证员对购买现场、购买所得的商品及收据进行拍照，并封存购买物品及收据。

封存所购的电视机交由申请人保管。

公证书附照片打印件8页。

公证书附图中的账单详情显示收款单位为“大足区日日升电器”，收款收据显示“LED-17F880电视1台 368元，维修壹个月（处理价）”，现场照片显示涉案店铺内墙上方标注“TCL集团高端品牌”、“TCL”，下方标注“TCL乐华电视”，中间悬挂有多台电视机；

该店铺内还售有洗衣机、电饭锅、电风扇、空调等产品。

庭审中，大足区日日升电器经营部、谭波确认公证取证的地址为谭波经营，大足区日日升电器经营部代为收款。

一审法院当庭确认公证书所附封存实物封存状态完好，拆封封存实物，内有电视机1台、配件一套（支架、遥控、产品说明书）。

电视机外包装及电视机上印有“广州际普电器有限公司”。

电视机外包装、电视机正面下方、产品说明书封面右上角等处均使用了“”标识。

TCL公司认为上述标识中的“王牌”二字与TCL公司注册商标“”高度近似，大足区日日升电器经营部、谭波认为案涉产品系正规厂家生产，其标识为注册商标的使用，大足区日日升电器经营部、谭波曾系TCL的销售商，其销售的TCL的产品均未标注“”商标。

经比对，该标识中的“”字与TCL公司“”注册商标相同。

另查明，李勤作为经营者于2005年2月4日注册成立个体工商户，字号为大足区日日升电器经营部，经营场所重庆市大足区棠香街道办事处龙岗东路78号，经营范围为五金、日用品销售。

谭波作为经营者于2010年8月25日注册成立个体工商户，无字号，经营场所重庆市大足区棠香街道工农街25片区1幢2号（现龙岗东路215号），经营范围为家用电器、日用品零售。

大足区日日升电器经营部、谭波为证明其销售的涉案产品有合法来源，举示了相应的证据，其中个体工商户管理登记卡载明：吴良才作为经营者成立了个体工商户，无字号，经营场所重庆市渝中区新华路220号雅兰电子城二楼2019-1号，联系电话13628420730。

销货清单显示：出据日期：19年2月11日客户谭波，货品名称“17”，单位“台”，数量2，单价240元，金额480元；

货品名称“19”，单位“台”，数量3，单价270元，金额810元，合计1290元，备注载明“未付款”，制单“吴”。

2019年4月11日，谭波通过微信向吴良才转账1290元。

2020年9月13日的微信聊天记录显示吴良才向谭波发送了“”注册商标的商标注册证。

商标局官网查询详情显示：广州际普电器有限公司于2015年3月13日注册“”商标，核定使用的类别为第9类，包括电视机、电视摄像机、扬声器等。

一审法院认为，TCL科技集团股份有限公司经依法注册，取得第1792882号“”注册商标的专用权，其授权TCL公司使用第1792882号“”注册商标，并有权以自己名义对侵犯该商标权的行为进行维权，故TCL公司主体适格。

本案中，TCL公司通过公证取证的方式购买涉案产品，根据公证书记载的内容以及大足区日日升电器经营部、谭波的陈述，可以证明公证取证的经营场所系谭波经营，大足区日日升电器经营部代为收取货款，故一审法院认定涉案产品由大足区日日升电器经营部、谭波共同销售。

涉案电视机在产品外包装箱及机身上使用的“”标识，“”和“王牌”均起到了识别商品来源的作用，均系商标性使用。

其中“”系注册商标的使用，TCL公司在本案中并未指控，一审法院不予评判；

“王牌”中的“王”字作了艺术处理使之与第1792882号“”注册商标相同，且同样使用在电视机上，易导致相关公众混淆误认为被控商品为TCL公司商品或与TCL公司存在关联，故涉案商品系侵害TCL公司商标权的商品。

大足区日日升电器经营部、谭波销售涉案商品的行为构成商标侵权。

大足区日日升电器经营部、谭波抗辩销售的涉案产品有合法来源。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，谭波举示的销货清单上未载明产品品名，无法与涉案侵权产品对应，故不能证明涉案产品有合法来源。

一审法院对谭波的合法来源抗辩不予采信。

大足区日日升电器经营部、谭波应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

结合TCL公司的诉讼请求，TCL公司要求大足区日日升电器经营部、谭波停止侵权、销毁库存侵权产品的诉求，一审法院依法予以支持。

关于赔偿损失的金额，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”，因TCL公司未提供证据证明权利人的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，故一审法院结合TCL公司涉案商标的知名度、市场影响力和大足区日日升电器经营部、谭波侵权行为的性质、期间、后果、涉案产品的价值以及TCL公司为维权所支出的必要合理费用，酌情确定大足区日日升电器经营部、谭波赔偿TCL公司经济损失及合理费用共计10 000元。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：1.大足区日日升电器经营部、谭波于本判决生效之日起立即停止销售并销毁库存侵犯第1792882号注册商标专用权的涉案电视机；

2.大足区日日升电器经营部、谭波于本判决生效之日起五日内连带赔偿TCL公司经济损失及合理费用共计10 000元；

3.驳回TCL公司的其他诉讼请求。

二审期间，上诉人谭波向本院举示了一份中国移动通信集团重庆有限公司出具的信息查询单，显示：手机号码13628420730的机主为吴良才。

上诉人的委托诉讼代理人陈传军当庭使用谭波手机播放了一段通话录音，时间：2020年9月10日，呼叫号码13628420730，内容为：“谭波：我就问个事情，那个电视机啊，不是我在你那个进的那个叫JP（音）王牌电视机，那不是注册有那个你那个注册，当时你在说，我在你那儿进的时候，你说那个有个R，注册打了一个R标志。

吴良才：对头。

谭波：就是那些资料和认证书能不能把我发给我一份。

吴良才：我问一下，我问一下哈。

谭波：我觉得进那个货，只有你那里才有标志撒，那个才有个交代撒。

是不是这个道理，就是我在你那儿进的那个货呀说没得注册商标。

吴良才：哦，那个有注册商标的。

谭波：有注册商标的呀，你发一份给我要得不呀。

吴良才：等哈嘛，我问一下厂里，等哈问了厂里给你电话哈。

”经质证，被上诉人对信息查询单的真实性认可，不认可关联性；

对通话录音的真实性不认可，认为该份证据的形成时间在本案进入诉讼程序后，不能达到上诉人的证明目的。

经审核，本院对上诉人举示的新证据予以采信。

本院查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案的争议焦点在于：一、被控侵权标识与涉案注册商标是否构成近似；

二、上诉人提出的合法来源抗辩是否成立；

三、责任承担。

现分析评判如下：本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，TCL公司主张商标权的第1792882号“”注册商标核定使用范围为第9类商品：传真机、电话机、电脑软件（录制好的）、电视机、电子字典等，上诉人谭波销售的案涉被控侵权产品为电视机，属于同种类别的商品。

因此判断上诉人的被控行为是否构成商标侵权的关键在于案涉被控侵权标识与案涉注册商标之间是否构成近似。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条规定，在判断被控侵权标识与涉案注册商标是否构成近似时，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

本案涉案注册商标由“” 文字构成，被控侵权标识由“” 字母及“牌”文字组成，二者在构成要素、呼叫发音等方面具有一定的区别。

但根据被控侵权标识的整体物理外观，其中的“牌”文字部分占据了主要位置。

同时，从上诉人加粗放大“牌”二字而相对缩小“”的字体使用情况看，其对外旨在凸显“牌”而非“”的意图明显，“牌”二字客观上构成被控侵权标识中最为显著的物理外观，加之其中“”字在字形、颜色上与涉案注册商标完全相同，容易导致相关公众产生被控商品系TCL公司商品或与TCL公司存在关联的混淆误认，一审法院据此认定二者构成商标法意义上的近似并无不当。

关于上诉人提出的合法来源抗辩是否成立的问题。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商标对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

”根据前述规定，合法来源抗辩成立必须同时满足两个条件：一是主观上无侵权的故意，即其不知道是侵权产品；

二是客观上能证明该产品具有合法来源。

本院认为，首先，在主观条件上，因销售者不知道其销售的是侵权产品系一种消极事实，根据消极事实的证明规则，应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其销售的是侵权产品，若权利人无法证明，则应推定侵权者不知道其销售的是侵权产品，进而认定该侵权产品的销售者是善意的。

其次，在客观条件上，基于民事诉讼的时效性、复杂性，其事实认定的标准与刑事诉讼排除一切合理怀疑的证明标准不尽相同。

针对不同诉讼主体证据保存能力等方面的差异性，应当充分考虑其经营活动及交易习惯等实际情况，在一定情况下只需要达到高度盖然性的证明标准即可。

即，在个体工商户基于交易习惯无直接证据以证明合法来源的情况下，若其提交的间接证据可以形成完整的证据锁链，相互印证被控侵权产品系通过合法的销售渠道等正常商业方式取得，则行为人关于被控侵权产品的合法来源抗辩的客观条件成立。

本案中，根据上诉人在一审中提交的《进货单》、微信转账记录、微信聊天记录，结合上诉人在二审中举示的通话录音，在无其他相反证据的情况下，上诉人谭波举示的新证据已经达到高度盖然性的证明程度，足已形成完整的证据锁链以证明被控侵权产品系从吴良才处购得。

故依照前述规定，上诉人主张案涉被诉侵权产品具有合法来源的抗辩成立。

关于法律责任的承担问题。

本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵权；

……（六）赔偿损失。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

上诉人谭波销售了被控侵权产品，其理应停止销售上述产品，并销毁库存产品。

同时，上诉人的合法来源抗辩成立，但合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩。

合法来源抗辩成立，并不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，而维权合理开支系基于侵权行为而发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持。

考虑到被上诉人为本案诉讼进行了公证取证，同时有代理律师出庭应诉，必然会产生相应的合理支出等情况，酌定本案合理费用1500元。

综上所述，上诉人谭波的上诉请求部分成立，本院予以支持。

本院依据二审期间的新证据予以改判。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆自由贸易试验区人民法院(2020)渝0192民初6222号民事判决第一项、第三项；

二、撤销重庆自由贸易试验区人民法院(2020)渝0192民初6222号民事判决第二项；

三、谭波、大足区日日升电器经营部于本判决生效之日起五日内赔偿TCL实业控股股份有限公司合理费用1500元。

如上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由TCL实业控股股份有限公司负担700元，谭波、大足区日日升电器经营部负担350元；

二审案件受理费50元由TCL实业控股股份有限公司负担。

本判决为终审判决。