山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民三终字第288号上诉人（原审被告）：青岛朗森橡胶有限公司。

住所地：山东省青岛市城阳区城阳街道西城汇社区居委会西1000米。

法定代表人：张式兴，总经理。

委托代理人：程胜，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛华夏橡胶工业有限公司。

住所地：山东省青岛市即墨市通济街道办事处城马路中段。

法定代表人：陈林，总经理。

委托代理人：管春秋，系青岛华夏橡胶工业有限公司员工。

上诉人青岛朗森橡胶有限公司（以下简称朗森公司）因与被上诉人青岛华夏橡胶工业有限公司（以下简称华夏公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青知民初字第132号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人朗森公司的委托代理人程胜、被上诉人华夏公司的委托代理人管春秋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

华夏公司在原审中诉称，华夏公司系“波状挡边输送带基带”实用新型专利（专利号：ZL200820024962.0）的专利权人，朗森公司未经许可，擅自制造、销售侵犯华夏公司专利权的产品，给华夏公司造成了极大的经济损失，请求判令朗森公司：1、立即停止生产、销售并销毁侵权产品；

2、赔偿华夏公司经济损失25万元；

3、承担华夏公司因调查、制止侵权行为所支付的调查费、差旅费、律师费等合理费用；

4、在《钢铁》杂志、《起重运输机械》杂志、《中国橡胶》杂志及中国炼铁网官网、起重运输机械官网、中国橡胶官网上给华夏公司公开赔礼道歉、消除影响；

5、承担本案诉讼费。

原审庭审过程中，原审法院要求华夏公司明确第三项诉讼请求的具体数额，华夏公司表示当庭无法确定具体数额并表示该项诉讼请求并不包含于第二项诉讼请求之中。

原审法院查明，涉案专利为ZL200820024962.0，名称为“波状挡边输送带基带”的实用新型专利，专利申请日为2008年7月9日，专利权人为华夏公司，该专利在有效期内。

该专利权利要求为：1、一种波状挡边输送带基带，中层是芯胶层、在芯胶层的上面和下面粘接有钢丝帘布层，其特征在于在芯胶层的两侧边由一层或数层网眼布包在芯胶层和钢丝帘布层的外面。

2、按照权利要求1所述的波状挡边输送带基带，其特征在于在芯胶层中间，除了空白区域外，均匀排列有钢丝绳、空白区域宽为100-180毫米，离波状挡边输送基带的侧边距离为100-300毫米。

3、按照权利要求1所述的波状挡边输送带基带，其特征在于网眼布是每个网眼为边长2.5-3.5毫米的菱形结构的尼龙布。

4、按照权利要求2所述的波状挡边输送带基带，其特征在于钢丝绳的直径为4.5-15毫米，间距为12-21毫米。

华夏公司要求以权利要求1作为专利权保护范围。

原审法院于2014年4月17日依法作出（2014）青知民保字第7号民事裁定，对朗森公司涉嫌侵犯华夏公司ZL200820024962.0实用新型专利权的挡边输送带产品予以查封并进行拍照，该产品保存在朗森公司处。

2015年4月28日，原审法院对被控侵权产品进行现场勘验过程中，发现朗森公司处保存的产品与查封时拍摄照片中显示的产品不同。

朗森公司承认法院查封的产品已不在朗森公司处，但并未说明去向。

华夏公司拒绝以现存产品作为技术比对对象。

原审法院认为，华夏公司为ZL200820024962.0，名称为“波状挡边输送带基带”的实用新型专利人，该专利在有效期内，华夏公司依法享有的专利权受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

本案中，华夏公司要求以权利要求1作为涉案专利权保护范围，权利要求1记载的技术方案应当划分为以下4个技术特征：1、波状挡边输送带基带；

2、中层是芯胶层；

3、在芯胶层的上面和下面粘接有钢丝帘布层；

4、芯胶层的两侧边由一层或数层网眼布包在芯胶层和钢丝帘布层的外面。

原审法院诉前对朗森公司处被控侵权产品进行了证据保全，并现场拍摄了照片。

经当庭比对，照片无法全部体现被控侵权产品的技术特征，而朗森公司在未经法院准许的情况下转移了保全的被控侵权产品实物，致使技术比对无法进行。

原审法院认为，被控侵权产品系由法院依法查封，未经法院准许不应擅自转移、买卖、毁损，朗森公司私自转移证据的行为致使本案中技术比对无法进行，应当承担对其不利的后果，故原审法院认为，被控侵权产品落入华夏公司专利保护范围，朗森公司生产被控侵权产品的行为构成对华夏公司专利权的侵犯，应当承担停止侵权的民事责任。

关于华夏公司要求朗森公司停止销售行为的诉讼请求，由于华夏公司目前证据无法证明侵权产品已实际销售，故原审法院对该项诉请不予支持。

关于损失赔偿的数额，原审法院依据涉案专利的类型、朗森公司侵权行为的方式、主观过错等因素，确定朗森公司赔偿华夏公司经济损失4万元。

关于朗森公司提出的其使用的为现有技术的抗辩，原审法院认为，由于朗森公司擅自转移法院查封产品，不但致使该产品与专利技术方案无法比对，也导致无法与朗森公司提出的现有技术相比对，且朗森公司提出的仅为部分技术特征为现有技术，而非整个技术方案，故对朗森公司的该项抗辩不予支持。

关于华夏公司要求朗森公司销毁侵权产品的诉讼请求，由于华夏公司并无证据证明朗森公司处目前还存有侵权产品，故原审法院对该项诉讼请求不予支持。

关于华夏公司要求朗森公司承担因调查、制止侵权行为所支付的调查费、差旅费、律师费等合理费用的诉讼请求，由于华夏公司在庭审中并未确定具体数额，缴纳相应诉讼费用并提供证据予以支持，故对该项诉讼请求原审法院不予支持。

关于华夏公司要求朗森公司公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，由于专利权本身并非精神权利，且华夏公司并未证明朗森公司的侵权行为给其实际造成不良影响，故原审法院对该项诉请不予支持。

综上，原审法院依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、朗森公司于本判决生效之日起立即停止生产侵犯华夏公司ZL200820024962.0、名称为“波状挡边输送带基带”实用新型专利权的产品；

二、朗森公司于本判决生效之日起10日内赔偿华夏公司经济损失4万元；

三、驳回华夏公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5050元，由华夏公司承担2121元，朗森公司承担2929元，华夏公司已预缴，朗森公司于本判决生效之日起10日内直接向华夏公司给付。

上诉人朗森公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回华夏公司的诉讼请求，诉讼费用由华夏公司承担。

主要理由是：一、朗森公司生产的产品与华夏公司的专利技术完全不同，所生产产品的技术方案是按照行业标准进行的，并未侵犯华夏公司的专利权。

二、华夏公司的涉案专利属于现有技术，朗森公司已于2015年3月18日向国家知识产权局专利复审委提出了无效请求。

三、原审判决朗森公司赔偿40000元损失没有依据。

涉案实用新型专利仅是华夏公司发明专利的附属技术，不应单独判决朗森公司承担经济损失。

且市场上整条输送带的价值仅为10万元左右，华夏公司并未提交证据证明其实际损失，也未提交证据证明朗森公司处目前还存有侵权产品。

二审庭审过程中，朗森公司当庭表示其对被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围没有异议，其主要上诉理由是认为华夏公司的涉案专利不具有新颖性和创造性，不应予以保护，其已向专利复审委提起了无效宣告请求，本案应当中止诉讼。

被上诉人华夏公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回朗森公司的上诉请求。

华夏公司的涉案专利在有效期内，朗森公司擅自转移被控侵权产品导致无法进行专利比对，应当承担不利的法律后果。

二审过程中，朗森公司向本院提交了国家知识产权局无效宣告请求口头审理通知书复印件一份，用以证明朗森公司已就华夏公司的涉案专利也即“波状挡边输送带基带”向国家知识产权局提起了无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会已经进行了口头审理，故本案应当中止诉讼，等待专利复审委的审查结果。

经质证，华夏公司对证据的真实性没有异议，但认为朗森公司在原审中已经就涉案专利提出过一次无效申请，后因朗森公司未到场而被撤销，此次申请是第二次，朗森公司明显在拖延时间。

本院认为，因华夏公司对证据真实性没有异议，故本院依法予以采信。

本院二审在原审查明事实的基础上，另查明：2015年7月30日，国家知识产权局专利复审委员会向朗森公司发出就涉案“波状挡边输送带基带”专利的无效宣告请求口头审理通知书，定于2015年8月27日14时对涉案专利的无效宣告请求进行口头审理。

二审庭审过程中，朗森公司当庭向本院提交了中止诉讼申请书，请求依法中止本案诉讼。

本院认为，本案争议的焦点问题有两个，一是涉案专利应否予以保护以及本案应否中止诉讼，二是原审判决的赔偿数额是否适当。

双方当事人对上述争议焦点无异议无补充。

一、关于涉案专利应否予以保护以及本案是否应中止诉讼的问题。

本院认为，涉案“波状挡边输送带基带”实用新型专利经国家知识产权局授权且在有效期内，依法应予保护。

朗森公司虽主张涉案专利不具有新颖性不应予以保护，但其提交的无效宣告请求口头审理通知书仅能证明其向国家知识产权局专利复审委员会提起了针对涉案专利的无效程序，并不能否定涉案专利的新颖性及有效性，故对于其该项主张本院不予支持。

关于本案应否中止诉讼的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款规定：“侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求”。

该法第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外”。

本案中，朗森公司在原审答辩期内已就涉案专利权提出宣告无效请求，原审法院为此也中止了本案诉讼，现朗森公司在二审中又就涉案专利提出宣告无效请求并申请中止本案诉讼，其申请不属于上述法条规定的应当中止诉讼的情形，对其该项申请本院不予准许。

二、关于原审判决的赔偿数额是否适当的问题。

原审法院依据涉案专利的类型、朗森公司侵权行为的方式、主观过错等因素，确定朗森公司赔偿华夏公司经济损失4万元，属于在法定范围内行使其自由裁量权，并无不当，本院予以维持。

朗森公司虽认为该赔偿数额过高，但未能提供相应证据证明其主张，故对其该项主张本院不予支持。

综上，上诉人朗森公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人青岛朗森橡胶有限公司承担。

本判决为终审判决。