中华人民共和国浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2015）甬鄞知初字第123号原告：BORALLIMITED（博罗有限公司）。

住所地：LEVEL3，40MOUNTSTREET，NORTHSYDNEYNSW2060，Australia（澳大利亚新南威尔士州悉尼市蒙特街**号*层）。

法定代表人：DominicMillgate。

委托代理人：杨晓鸣，浙江金汉律师事务所律师。

委托代理人：吕甲木，浙江金汉律师事务所律师。

被告：刘家豪。

原告BORALLIMITED（博罗有限公司）为与被告刘家豪侵害商标权纠纷一案，于2015年8月14日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由审判员徐旭霞适用简易程序审理。

后因案情复杂，本案依法转为普通程序组成合议庭进行审理。

本案于2015年9月22日、12月7日两次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人杨晓鸣、被告刘家豪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告起诉称：原告系在澳大利亚上市的大型跨国建材集团，核心业务包括在澳大利亚的水泥及其他建筑材料、在澳大利亚和亚洲的石膏板、在澳大利亚和美国的砌体和屋面系统，在各市场均居行业领导地位。

2012年，原告实现销售额50多亿元人民币，雇员超过14700人。

公司在业内获得较多荣誉，入选道琼斯可持续指数、英国金融时报和伦敦证交所企业社会责任指数企业，2012年获得上海装饰材料市场金楹奖，2013年，博罗纸面石膏板获得“上海建材行业名优产品”称号，2014年获得中澳商业大奖、绿色建材授权证书、名优产品证书、十环证书等。

“BORAL”系原告独创，作为公司名称在原告成立时就开始使用，“博罗”作为与其“BORAL”对应的中国商标和商号，在1995年开始向商标局提出商标注册申请并获得在石膏板、石膏制品等商品上的注册商标专用权。

经过原告长期使用和宣传，“博罗”商标取得了极高的知名度，成为建材行业家喻户晓的知名名牌。

2013年8月25日，宁波市工商行政管理局鄞州分局的执法人员对被告位于宁波洛兹家具商贸城的销售经营和仓储场所进行检查，现场发现正面侧面商标标有“新博罗杰科”文字等内容的石膏板12箱（每箱50小包，每小包2张，共计1200张）和包装正面标有“新博罗杰科”文字，侧面有“新博罗杰科耐火特种石膏板”文字的石膏板2箱，共计14箱1400张。

至查获时，被告并未发生销售行为，按其交代的每张10元计算，上述石膏板经营额为人民币14000元。

上述商品侵害了原告的注册商标专用权、宁波工商行政管理局鄞州分局于2013年10月12日对被告作出甬鄞工商处字（2013）717号行政处罚决定书。

被告作为建筑装饰业经营者，为达不正当利益，擅自销售侵犯原告注册商标的产品，侵害了原告的注册商标专用权，故请求判令：一、被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权商品的行为；

二、被告赔偿原告经济损失人民币30000元；

三、被告赔偿原告因制止侵权行为而支出的律师费人民币3000元。

被告答辩称：一、被告刘家豪并非本案适格主体。

2013年8月15日，宁波市工商行政管理局鄞州分局作出的行政处罚决定查明被告并没有销售，家具城没有正式营业，租赁的经营区正在装修，营业执照也没有办理，因此被告的侵权行为并不成立。

二、宁波市工商行政管理局鄞州分局作出的处罚决定书违法，不能作为本案依据。

行政处罚决定书查明涉案的侵权产品并未进入流通环节，也未营业，不排除涉案商品为其自用，却依据《商标法》第52条的规定认定被告侵权行为成立，被告的行为与52条规定的内容并不相符，故行政处罚决定书认定事实不清，法律依据错误。

三、法院无权受理本案。

被告侵害商标权纠纷一案，原告已向宁波市工商行政管理局鄞州分局进行举报，行政机关作出了行政处罚，被告已经接受并履行了行政处罚决定，该案已结，原告以相同的事实和理由向法院提起诉讼，于法无据。

四、被告购进的商品上所使用的商标已在国家工商行政管理总局商标局申请注册，申请人陈保振已拥有“新罗博杰科”注册商标的所有权。

五、被告的行为并未侵害原告的商标权，也未造成原告经济损失，原告要求赔偿于法无据，原告与委托代理人签订代理合同与被告无关，代理费不应由被告承担。

原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1、商标注册证明1份，拟证明原告对“博罗”商标享有注册商标专用权的事实；

2、行政处罚决定书1份，拟证明被告销售与原告商标相同的商品，构成侵权的事实；

3、律师委托代理合同、律师费发票、律师费支付凭证网络打印件各1份，拟证明原告为维权支付的费用。

被告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1、商标注册申请受理通知书复印件1份，拟证明在涉案商品上使用的商标已经在申请注册的事实；

2、证明、租赁合同、工作证复印件各1份，拟证明2013年11月1日前被告的店铺正在装修中，其购买涉案商品用于装修自用的事实。

经原告申请，本院依法向宁波市工商行政管理局鄞州分局调取了租赁合同、注册申请受理通知书复印件、组织机构代码证复印件、营业执照复印件各1份，证书复印件、询问笔录各2份，照片12张。

对原告提交的证据，被告的质证意见及本院认证意见如下：对证据1，被告无异议，本院予以认定。

对证据2，被告对真实性无异议，但认为行政处罚决定书内容违法不能作为本案依据。

该行政处罚决定书由宁波市工商行政管理局鄞州分局作出，被告认为处罚决定书内容违法，但未能举证证明，本院对该证据予以认定。

对证据3，被告对真实性无异议，对关联性有异议。

律师委托代理合同及发票均系原件，付款凭证虽系网络打印件，但原告庭后提交了相应的原件，故本院对该组证据予以认定。

对被告提供的证据，原告的质证意见及本院认证意见如下：对证据1，原告对真实性有异议。

经本院向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局网站核查属实，本院予以认定，但因该证据仅为商标的注册申请受理通知书，故无法证明“新博罗杰科”商标已经注册成功的事实。

对证据2，原告对租赁合同的真实性无异议，对关联性有异议，认为被告租赁房屋从2013年6月开始，应以被告提交给工商部门的租赁合同作为依据。

对房屋租赁合同的真实性本院予以认定，但被告庭审中自认其在2013年6月已经租赁了房屋并开始缴纳租金，后续因租赁场所变更又另行与房东签订了后一份合同，故本院认为，仅凭该份租赁合同无法证明2013年11月1日前被告的店铺正在装修中，其购买涉案商品用于装修自用这一事实。

证明系原件，被告庭后也提交了由说明出具人签字并加盖宁波市鄞州洛兹家居商贸城管理有限公司市场管理处公章的材料，且该证明中的内容与行政处罚决定书查明的事实能够对应，故本院对该证明予以认定。

但本院认为，该证据仅能证明2013年11月份之前被告的摊位正处于装修中的事实，无法证明被告购买板材用于装修自用这一事实。

工作证系复印件，真实性无法核实，本院不予认定。

对本院调取的证据，原告无异议，被告对真实性均无异议，但认为其中2013年8月19日的询问笔录中其说了谎，陈述不真实，在制作2013年9月24日的询问笔录时，其根据工商部门的提问回答，受到了工商部门的引导。

对上述证据本院均予以认定，被告认为其在2013年9月24日笔录中所作的陈述系受到工商部门引导，但未能举证证明，故本院对被告就此提出的质证意见不予采纳。

根据原、被告双方的诉、辩意见以及本院确认的有效证据，认定事实如下：原告系“博罗”商标的注册人，注册号为969029，有效期自2007年3月28日至2017年3月27日，核定使用商品为非金属建筑制品，包括：石膏板、石膏制品、粘土砖、混凝土块料、粘土和混凝土和预制混凝土屋顶砖和瓦。

被告为经营需要，向宁波市鄞州洛兹家居商贸城管理有限公司承租了经营区及仓储位，租赁面积共计735平方米，租赁期限从2013年6月24日至2019年7月31日。

此后，被告又与宁波市鄞州洛兹家居商贸城管理有限公司签订租赁合同一份，承租的经营区及仓储位的位置发生变更，租赁面积共计900平方米，租赁期限自2013年11月1日至2019年10月31日。

2013年8月15日，宁波市工商行政管理局鄞州分局根据博罗石膏系统（上海）有限公司和圣戈班石膏建材（上海）有限公司的投诉，在被告位于宁波市鄞州洛兹家居商贸城内的6048号经营区内查获一批石膏板，其中12箱石膏板（每箱50小包，每小包2张，共计1200张）的包装箱正面贴有中间标注“新博罗杰科”的蓝色标贴纸，小包装物侧面标注有“新博罗杰科”文字，另外2箱（每箱50小包，每小包2张，共计200张）石膏板的包装箱正面贴有中间标注“新博罗杰科”的红色标贴纸，小包装物侧面标注有“新博罗杰科耐火特种石膏板”文字。

工商机关在查明事实部分表述“因家居商贸城未正式营业及其租赁的经营区未装修完毕，当事人尚未开始营业，营业执照也未办理。

至查获止，当事人未发生销售，按进价计算上述石膏板经营额14000元”。

在工商查处时，被告向工商部门提交了商标注册申请受理通知书、上海双德建材有限公司的组织机构代码证、营业执照复印件各1份，以及上海双德建材有限公司的新博罗杰科牌纸面石膏板系列产品被推介为“绿色环保首选品牌”、“中国著名品牌”的证书复印件各1份。

2013年10月12日，宁波市工商行政管理局鄞州分局作出甬鄞工商处（2013）717号行政处罚决定书，认为被告销售标注“新博罗杰科”文字石膏板的行为已构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项所述的销售侵犯注册商标专用权商品的行为，作出了责令停止侵权行为，没收商标侵权的“新博罗杰科”石膏板14箱共计1400张，罚款人民币10000元的行政处罚决定。

另查明：上海双德建材有限公司的法定代表人为陈保振，2012年6月，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局受理了陈保振的“新博罗杰科”商标注册申请，截止目前为止，该商标尚未获准注册。

原告为本案支出律师费人民币3000元。

本院认为：原告作为第969029号“博罗”商标的注册人，依法在石膏板、石膏制品等非金属建筑制品上享有该注册商标专用权。

上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

关于涉案标有“新博罗杰科”文字的石膏板是否属于侵犯原告“博罗”注册商标专用权商品问题。

本院认为，“博罗”系臆造性词汇，是由独创性词汇组成的商标，不会与其他商品或服务发生联系，具有较高的显著性。

“新博罗杰科”中“博罗”二字与原告商标的字形、读音完全一致，且其中“博罗”、“杰科”均为臆造词，“博罗”二字居于中间，一般消费者在看到“新博罗杰科”文字时，首先会注意到其中的“博罗”二字，即“博罗”二字已成为其中发挥主要识别作用的文字。

以相关公众的一般注意力为标准，比对“博罗”商标与“新博罗杰科”文字，两者构成近似。

原告注册商标核定使用商品为石膏板、石膏制品等非金属建筑制品，而涉案商品为石膏板，属于相同商品，该商品上使用了与原告注册商标近似的标识，容易导致消费者混淆，故本院认为，涉案的石膏板属于侵犯原告注册商标专用权的商品。

被告辩称案外人陈保振已拥有“新罗博杰科”注册商标的所有权，但仅提供了商标注册申请受理的文件，未有证据证实“新罗博杰科”已获商标注册，故对被告该辩解意见本院不予采纳。

关于被告是否存在销售侵权商品行为问题。

本院认为，宁波市工商行政管理局鄞州分局工作人员于2013年9月24日对被告所作的调查笔录中，被告陈述“这些新博罗杰科石膏板也不是山东省费县锦和木业有限公司的，是我个人的，是我自己进货自己在销售，跟山东省费县锦和木业有限公司没有关系”，当工商人员询问“你为什么要进货这些石膏板，用来做什么”时，被告回答“我在洛兹家具商贸城租了摊位，准备开店做板材生意，需要进些货做生意，那时该业务员来推销，我觉得该石膏板还可以，价格也行，就进货了这些石膏板，用来开店以后做生意，也即推销给别人”，结合涉案的石膏板系从被告租赁的经营场所内被查获的事实，本院认定被告购进涉案的石膏板系用于销售。

被告庭审中辩称其购买涉案石膏板用于经营场所装修，该陈述与其此前在工商部门的陈述不一致，对该前后矛盾的陈述被告未能作出合理解释，且涉案石膏板数量较大，放置于被告的经营区域，被告辩称其购买石膏板系自用也不符合情理。

综上，本院认为被告购买涉案石膏板系用于销售，对被告就此提出的辩解意见本院不予采纳。

本院认为，被告销售侵犯原告注册商标专用权的商品，已构成侵犯原告注册商标专用权，原告有权就被告的侵权行为向法院提起诉讼，被告已接受工商部门行政处罚的事实并不影响原告民事权利的行使。

在工商查处时，被告虽向工商部门提交了商标注册申请受理通知书、上海双德建材有限公司的组织机构代码证、营业执照复印件各1份，以及上海双德建材有限公司的新博罗杰科牌纸面石膏板系列产品被推介为“绿色环保首选品牌”、“中国著名品牌”的证书复印件各1份，但未能提供其向上海双德建材有限公司进货的相关凭据，无法证明其货物有合法来源，被告应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

故对于原告要求被告停止销售侵害原告注册商标专用权商品的诉讼请求，本院予以支持。

被告辩称，工商部门查明被告并没有销售，家具城没有正式营业，租赁的经营区正在装修，营业执照也没有办理，因此被告的侵权行为并不成立。

本院认为，被告购进侵权商品用于销售，该行为已符合商标法关于销售侵害注册商标专用权的规定，故本院对被告就此提出的辩解意见不予采纳。

关于民事赔偿的金额，因原告的损失及被告的获利均不能确定，本院根据本案被告侵权行为的情节、被告的经营范围、经营规模、经营地点、侵权商品数量、被告主观过错等因素酌情确定为7000元。

原告为本案支出的律师费3000元，系为制止被告侵权行为而产生的合理费用，应由被告承担，对原告该项诉讼请求，本院予以支持。

关于法律适用，最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；

涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。

被告的侵权行为发生在修改后的《中华人民共和国商标法》施行之日即2014年5月1日之前，也无证据证明被告的侵权行为持续到新商标法施行之后，故本案应适用修改前的《中华人民共和国商标法》。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第二项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告刘家豪立即停止侵权，即停止销售侵犯原告BORALLIMITED（博罗有限公司）第969029号“博罗”注册商标专用权商品的行为；

二、限被告刘家豪于本判决生效之日起五日内赔偿原告BORALLIMITED（博罗有限公司）经济损失人民币7000元；

三、限被告刘家豪于本判决生效之日起五日内赔偿原告BORALLIMITED（博罗有限公司）为维权支出的律师费人民币3000元；

四、驳回原告BORALLIMITED（博罗有限公司）的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费人民币625元，减半收取人民币312.50元，由原告BORALLIMITED（博罗有限公司）负担人民币108.50元，被告刘家豪负担人民币204元。

如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为户名宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。

如邮政汇款，收款人为浙江省宁波市中级人民法院立案室。

汇款时一律注明原审案号。

逾期不交，作自动撤回上诉处理。

审　判　长　　徐旭霞人民陪审员　　李迎春人民陪审员　　郑世良二〇一五年十二月十一日代书　记员　　胡王馨［引用的法条］一、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，第一百三十四条第一款第（七）项、第（九）项、第二款：第一百一十八条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）赔偿损失；

（八）支付违约金；

（九）消除影响、恢复名誉；

（十）赔礼道歉。

以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

二、《中华人民共和国商标法》第五十二条第二项、第五十六条第一款、第二款：第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、第二十一条第一款：第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据第、第的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《》的有关规定确定。

工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。