广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法知民终字第23号上诉人（原审被告）王松，男，汉族，1986年2月22日出生，户籍地址湖北省广水市，现住广东省佛山市三水区。

系佛山市三水区某某日杂店（以下简称某某日杂店）经营者。

委托代理人何翠华，女，汉族，1968年7月9日出生，住湖北省广水市。

被上诉人（原审原告）广州轻出集团股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区。

法定代表人卢业干，该公司董事长。

委托代理人许劲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人王松因与被上诉人广州轻出集团股份有限公司（以下简称轻出集团）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法民三初字第43号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：轻出集团是第53237号“三角牌＋外圆内三角图形＋TRIANGLE”注册商标专用权人，商标注册有效期至2023年2月28日，商标核定使用商品范围为第11类：煤油炉、电力清洁用具，电力炊事用具、电动洗衣机、电子石油气灶。

轻出集团经调查，发现王松销售标有“湛江三角”的电饭锅。

2013年4月23日，轻出集团委托代理人陆某明会同佛山市三水公证处公证员丁剑及公证处工作人员李岩，前往位于佛山市三水区某某市场内招牌名称为“某某日杂店”的商铺，以45元的价格购买了标有“湛江三角牌”字样的电饭锅一个，并取得购货单据一张。

公证处人员将所购物品予以封存保管。

2013年5月6日，佛山市三水公证处出具了（2013）粤佛三水第002343号公证书，对上述事项予以记载。

轻出集团为系列诉讼共支出律师费20000元，公证费8100元。

另查明，王松经营的吴某某日杂店成立于2008年12月24日，性质为个体工商户，经营地点位于佛山市三水区西南街道某某市场，经营范围包括：日用杂货、烟零售。

原审法院认为：本案为侵害商标权纠纷，需要解决的主要问题有：第一、关于轻出集团及王松的诉讼主体资格问题。

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三条规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护；

第五十三条规定，注册商标专用权被侵犯的，商标注册人有权向法院提起诉讼。

《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十六条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照登记的业主为当事人。

在本案中，涉案的吴某某日杂店性质为个体工商户，王松是其登记业主。

轻出集团以王松作为被告提起本案诉讼，符合法律规定。

第二、关于王松的销售行为是否构成侵权的问题。

《商标法》第五十二条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，轻出集团是第53237号“三角牌＋外圆内三角图形＋TRIANGLE”注册商标专用权人，该注册商标包括三部分内容：1、“三角牌”文字；

2、外圆内三角图形；

3、TRIANGLE英文。

涉案的电饭锅上印有“湛江三角”和“湛江三角牌”字样，本案中应对上述标识与轻出集团商标进行比对，以确定是否相同或者近似。

按照普通公众的认知，在涉案的“湛江三角”和“湛江三角牌”标识中，“湛江”是广东省的一个地级市，“三角”为主要标识，“湛江三角”是指“湛江市生产的三角牌产品”，主要以”三角”作为商品来源的依据，可以认定“湛江三角”突出使用了“三角”标识，与轻出集团第53237号“三角牌＋外圆内三角图形＋TRIANGLE”注册商标中的“三角”标识相同，属于在同一种商品上使用与轻出集团注册商标相同或者近似的商标行为，构成了对注册商标专用权的侵犯。

王松销售该电饭锅的行为，根据《商标法》第五十二条第二项的规定，也构成了侵犯注册商标专用权的行为。

第三、关于王松应承担的法律责任问题。

根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，对于吴某某日杂店在营业过程中的侵权行为，应当由王松承担相应的责任。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：人民法院在审理侵犯注册商标专用权的案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

王松销售侵害轻出集团注册商标专用权的产品，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

轻出集团要求王松停止侵权、赔偿经济损失和因诉讼而支出的合理费用，有法律依据，法院予以支持。

第四、关于赔偿数额的确定。

《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所获得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万以下的赔偿。

”关于本案的赔偿数额，由于轻出集团的具体损失和王松的获利情况难以确定，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素酌情确定。

轻出集团因为本案诉讼产生的合理维权费用，法院依法予以支持，并由各被告在本系列案件中予以分担。

因王松经合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第三条、第五十二条、第五十三条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十六条、第十七条、第二十六条之规定，缺席判决：一、王松于判决生效后立即停止销售侵犯轻出集团第53237号“三角牌＋外圆内三角图形＋TRIANGLE”注册商标的产品；

二、王松于判决生效之日起十日内向轻出集团赔偿包括合理维权支出在内的经济损失10000元；

三、驳回轻出集团的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由王松负担。

原审判决作出后，上诉人王松不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清、适用法律错误。

被诉侵权商标与轻出集团的第53237号注册商标并不相似，且被诉侵权商标已经申请商标注册；

二、王松销售的被诉侵权电饭煲是从合法渠道购买的商品，王松不知道、也无从知道其所销售的商品可能构成侵权，主观上没有侵权故意。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

因此，王松无需向轻出集团承担赔偿责任；

三、王松需承担的赔偿责任过重，显失公平。

吴某某日杂店注册资金仅为3000元，而王松作为个体工商户，本身又是残疾人，开店更多地是为了解决残疾人的就业问题。

王松销售一台电饭锅仅获利3元钱，可谓本小利薄。

即使法院认定王松存在侵权行为，因轻出集团的具体损失无法确认，法院也应依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定酌情确定。

但是原审法院判决王松赔偿10000元，属于赔偿责任过重，显失公平。

综上，王松请求本院：1.撤销原审判决，驳回轻出集团的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由轻出集团负担。

被上诉人轻出集团未发表答辩意见。

上诉人王松在二审期间提交了如下新证据：1.经营执照、残疾人证，证明王松的主体资格及王松是残疾人的事实；

2.某某百货销货单，证明王松销售的被诉侵权电饭煲是通过合法渠道进货，王松不知道、也无从知道有可能侵权，且王松只拿过一次货，时间是2011年，销量很少；

3.廉江市某某电器有限公司营业执照、商标注册申请受理通知书、产品认证证书、商标注册证，证明被诉侵权商品上使用的商标与轻出集团的第53237号商标不相似。

被上诉人轻出集团未发表质证意见。

经审查，本院认为：因证据1与原件核对无误，本院确认其真实性并作为本案的定案依据；

因证据2上并无销售单位的印章，且无法证明与本案具有关联性，不能作为本案的定案依据；

证据3均为复印件，本院不确认其真实性，不能作为本案的定案依据。

本院经审理查明，原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。

另查明，2013年6月8日，轻出集团向广东省佛山市三水区人民法院提起诉讼，请求法院判令：一、王松停止生产、销售侵犯轻出集团第53237号“三角牌＋外圆内三角图形＋TRIANGLE”注册商标专用权的侵权商品，销毁全部库存侵权商品；

二、王松赔偿轻出集团经济损失及制止侵权行为所支出的合理开支共20000元；

三、案件诉讼费由王松负担。

又查明，王松系言语残疾人，残疾等级二级。

复查明，公证购买的被诉侵权电饭煲上使用了“湛讧三角＋湛讧三角牌＋外圆内三角图形”标识。

本院经审理认为：本案为侵害商标权纠纷。

二审诉讼中的主要问题是：一、王松销售使用“湛讧三角＋湛讧三角牌＋外圆内三角图形”标识的电饭煲的行为是否侵犯了轻出集团注册商标专用权；

二、王松的合法来源抗辩是否成立；

三、原审确定的判赔数额是否合理。

一、王松的行为是否侵犯注册商标专用权的问题被诉侵权标识使用在电饭煲上，与第53237号注册商标核定使用的商品类别相同。

被诉侵权标识由“湛讧三角”、“湛讧三角牌”、“外圆内实心三角形”三部分组成，第53237号商标由“三角牌”、“外圆内空心三角形”、“TRIANGLE”三部分组成。

将被诉侵权标识与第53237号商标进行比对，主要部分“三角”及“外圆内三角形”相同，两者构成近似商标。

王松销售使用“湛讧三角＋湛讧三角牌＋外圆内三角图形”标识的电饭煲的行为，侵犯了轻出集团第53237号注册商标专用权。

王松提出，廉江市某某电器有限公司已经就涉案标识向商标局申请注册并已获得受理。

本院认为，首先，王松提交的注册商标申请受理通知书为复印件且模糊不清，无法确认廉江市某某电器有限公司是否已就涉案标识向商标局申请注册；

其次，王松未提交证据证明涉案标识已经获得授权；

再次，因为商标申请日在后，即使涉案标识已经获得授权，也不能证明涉案标识未侵犯第53237号注册商标专用权。

故王松有关涉案标识不侵权的上诉主张于法无据，本院不予采纳。

二、王松的合法来源抗辩是否成立的问题王松认为，公证购买的侵权电饭煲来源于案外人某某。

本院认为，王松未能提交证据证明某某是真实存在的市场经营主体，其提交的销售单上亦无销售者的印章，故王松提出侵权电饭煲有合法来源的上诉理由，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

三、原审的判赔数额是否合理的问题王松认为，原审判决其赔偿10000元畸高。

本院认为，原审法院在王松因侵权所获得的利益或者轻出集团因被侵权所受到的损失均难以确定的情况下，根据本案的实际情况，综合考虑轻出集团注册商标的商誉、王松侵权行为的性质和期间、后果，以及轻出集团为制止侵权行为支出的合理开支等诸因素，酌情判决王松赔偿10000元并无不当，但是考虑到王松作为残疾人的实际困难，本院酌情判决王松赔偿轻出集团5000元。

王松的上诉部分有理，本院予以支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判赔数额不当，本院依法予以改判。

由于广州轻出集团股份有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，缺席判决如下：一、维持（2013）佛三法民三初字第43号民事判决第一项；

二、变更（2013）佛三法民三初字第43号民事判决第二项为：王松于本判决生效之日起十日内赔偿广州轻出集团股份有限公司经济损失人民币5000元；

三、驳回王松的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由王松负担210元，由广州轻出集团股份有限公司负担90元。

二审案件受理费50元，由王松负担30元，由广州轻出集团股份有限公司负担20元。

本判决为终审判决。