中华人民共和国吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）吉民三知终字第3号上诉人（原审被告）：吉林省金越交通装备股份有限公司。

住所：中华人民共和国吉林省长春市。

法定代表人：金明南。

委托代理人：王志明，该公司员工。

委托代理人：张恒国，吉林吉大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：磊若软件公司（美国）（RhinoSoftware,Inc.）。

住所：美利坚合众国威斯康辛州。

委托代理人：李健伟，吉林中证律师事务所律师。

上诉人吉林省金越交通装备股份有限公司（以下简称金越公司）因与被上诉人磊若软件公司（美国）（RhinoSoftware,Inc.）（以下简称磊若公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国吉林省长春市中级人民法院（2013）长民三初字第327号民事判决，上诉至本院。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人金越公司的委托代理人王志明、张恒国，被上诉人磊若公司的委托代理人李健伟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

磊若公司原审诉称：磊若公司系Serv-U系列软件全部版本的著作权人，拥有该软件的著作权，磊若公司授权上海国惠知识产权代理有限公司（简称国惠公司）行使及维护该软件的著作权。

2013年7月3日，国惠公司委托吉林中证律师事务所在公证处公证员的现场监督下，使用公证处已连接互联网的电脑，点击打开电脑桌面的“开始”项下的“运行”项,在“打开”右边的空格中输入金越公司的网站地址“telnetwww.jlginyo.com21”,再点击“确定”按键，随即显示该网站使用的为“Serv-UFTPServer6.4版本”软件，上述操作过程均已截图保存并打印，吉林省长春市忠诚公证处对上述全部操作过程进行了证据保全公证，并出具了（2013）吉长忠诚证民字第3067号公证书。

磊若公司认为，金越公司未经许可，在其经营、管理的公司网站擅自使用该软件的行为已经严重侵犯了磊若公司对该软件享有的著作权，构成恶意侵权故意，应当承担侵权的法律责任。

请求法院判令金越公司：1、立即停止侵权行为；

2、在其官方网站首页显著位置以及在《新文化报》或《东亚经贸新闻》上公开赔礼道歉；

3、赔偿磊若公司经济损失及为制止其侵权行为而支出的合理开支共人民币贰拾万元。

金越公司原审答辩称：金越公司属合理使用域名。

域名的网站所使用的平台为虚拟主机产品，由南京迅虎科技有限公司提供产品及服务，该公司拥有服务器的所有权，拥有向金越公司提供的技术支持，服务所包含的资料、信息、数据等的知识产权。

金越公司用其提供的FTP帐号和口令，管理服务器上所开设的虚拟空间，利用虚拟空间在互联网上发表信息。

而不知服务器上使用的上传软件是什么及是否构成侵权。

综上，请求法院驳回磊若公司的诉讼请求。

原审法院审理查明：磊若公司是根据美国法律在威斯康辛州设立的企业。

根据登录美国版权局搜索信息，“Serv-U”计算机软件第六版创作于2004年，出版日期2004年12月7日，首次出版国家是美国，注册日期2012年6月27日，版权人为磊若公司。

此外，正版安装光盘外包装盒上显示的署名信息、版权信息，以及启动“Serv-U”软件正版安装光盘的过程中显示的版权信息，均表明磊若公司为Serv-U第六版软件著作权人。

根据2012年10月26日上海市东方公证处出具的（2012）沪东证经字第15189号公证书,磊若公司授权国惠公司作为代为处理法律事务的受托人。

国惠公司有权指派代理人代表磊若公司对中国境内的任何侵权人就其侵犯磊若公司知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国境内提起诉讼，并且有权转授权。

2013年6月27日，国惠公司委托吉林中证律师事务所在公证处公证员的现场监督下，使用公证处电脑，点击打开电脑桌面的“开始”项下的“运行”,在对话框中输入“telnetwww.jlginyo.com21”,点击“确定”，显示该网站使用的为“Serv-UFTPServer6.4版本”软件。

经查询网站备案信息，“www.jlginyo.com”系金越公司的网站网址，备案审核通过时间是2012年3月15日。

另查明，上海软众信息科技有限公司（简称软众公司）是磊若公司“Serv-U”软件在中国唯一的供应商，授权期限自2006年8月1日至2016年8月1日，任何分销或转售其产品的个人或公司必须获得软众公司的授权。

2007年11月2日北京新网科技发展公司以人民币355000元价格从软众公司购买Serv-UCorporateEnterprise（including2YearsProtection）。

2012年2月1日新华通讯社重庆分社以人民币300000元的价格从软众公司购买Serv-UFTP文件服务器软件（含一年软件版本升级）黄金版。

2011年8月18日深圳市康帕斯科技发展有限公司以人民币355000元价格从软众公司购买Serv-UFTP文件服务器软件白银企业版（含一年免费版本升级和电话、在线技术支持）。

原审法院认为：根据磊若公司提供的软件正版光盘及其安装程序中显示的署名信息、版权信息，在没有相反证据的情况下，该计算机软件的著作权人为磊若公司。

我国与美国均为《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的成员国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款之规定，磊若公司对涉案软件享有的著作权受我国著作权法的保护。

根据（2012）吉长忠诚证民字第3067号公证书的内容，金越公司的网站使用了“Serv-U6.4版本”软件。

针对此事实，金越公司抗辩认为，其网站所使用的平台为虚拟主机产品，由南京迅虎科技有限公司提供产品及服务。

原审法院认为，金越公司所提交的证据不能证明其网站服务系由第三人提供以及第三人的服务内容包括了提供被控侵权的软件。

依据《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定，未经软件著作以人许可，复制著作权人的软件的，应承担相应的民事责任。

本案中，金越没有证据能证明其在网站安装涉案软件获得了磊若公司的许可，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

因金越公司的行为主要侵犯了涉案软件著作权财产权，且磊若公司没有提供证据证明金越公司的行为致其商誉受到损害，故对其要求金越公司登报赔礼道歉的主张不予支持。

关于磊若公司主张的赔偿数额。

磊若公司提供的交易合同的成交价格是磊若公司与交易对方协商的结果，不具备统一适用性。

由于无法确定其损失以及金越公司的获利，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，在综合考虑涉案软件的用途、软件升级更新情况、金越公司的使用方式、侵权行为的过错程度等因素后，并保护磊若公司合理支出的基础上，酌情确定由金越公司赔偿磊若公司人民币10万元。

综上，依据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第三条第（八）项、第十条、第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，原审法院判决：一、被告吉林省金越交通装备股份有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告磊若软件公司（美国）（RhinoSoftware,Inc.）计算机软件著作权的行为，即卸载侵权的“Serv-U6.4”软件;二、被告吉林省金越交通装备股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告磊若软件公司（美国）（RhinoSoftware,Inc.）经济损失人民币100，000.00元（包括为维权支出的合理费用）;三、驳回原告磊若软件公司（美国）（RhinoSoftware,Inc.）的其他诉讼请求。

金越公司上诉称：1、原审程序违法，应追加南京讯虎科技有限公司（以下简称讯虎公司）为本案第三人；

2、原审判决认定事实错误，涉案网站放置于金越公司租用的讯虎公司的虚拟主机中，金越公司对该服务器没有管理权；

3、原审判决金越公司承担赔偿责任数额不当。

请求撤销原判，依法改判或发回重审。

磊若公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审审理过程中，金越公司提交了其与讯虎公司签订的《数据时代虚拟主机域名注册服务协议》（以下简称《服务协议》），以及加盖讯虎公司公章的该公司企业法人营业执照副本和组织机构代码证复印件，用以证明讯虎公司是服务器的管理者，金越公司只是使用其提供的虚拟主机。

磊若公司质证认为该证据与本案不具备关联性。

本院认为：金越公司并未侵犯磊若公司的计算机软件著作权。

在金越公司与讯虎公司签订的《服务协议》第二条中，明确指向了本案争议域名，且约定讯虎公司拥有服务器的所有权，金越公司通过讯虎提供的账号和口令，自行管理虚拟空间。

本案中的涉案软件是应用于服务器上的软件，而对于安装涉案软件的服务器，金越公司既不能占有、控制，又不能进行管理。

对于该服务器上安装何种软件，金越公司并无选择的权利和能力，而只是在管理虚拟主机的过程中，其数据上传和下载可能经过该软件。

因此，即便该软件为侵权软件，金越公司对于侵权行为和后果也无故意和过失，不应承担侵权责任。

金越公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。

综上，原审判决认定事实不清。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国吉林省长春市中级人民法院（2013）长民三初字第327号民事判决；

二、驳回原审原告磊若软件公司（美国）（RhinoSoftware,Inc.）的诉讼请求。

一审案件受理费8800元、二审案件受理费2300元，共计11100元，由被上诉人磊若软件公司（美国）（RhinoSoftware,Inc.）负担。