四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）川民终字第137号上诉人（原审被告）刘卫兵，男，汉族，1979年3月22日出生。

委托代理人陈兴金，四川华敏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）宜宾五粮液股份有限公司，住所地：四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。

法定代表人刘中国，董事长。

委托代理人丁山，四川海峡律师事务所律师。

委托代理人宋小曦，四川海峡律师事务所律师。

上诉人刘卫兵因侵害商标权纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2013）德民二初字第66号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年2月28日受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月22日公开开庭审理了本案。

上诉人刘卫兵的委托代理人陈兴金，被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液股份公司）的委托代理人宋小曦到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明：四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液集团公司）系“五粮液”文字（商标注册证第160922号）、图形（商标注册证第1207092号）及“五粮春”文字（商标注册证第1257697号）注册商标的注册人，核定使用商品为第33类。

“五粮液”商标于1991年9月获得“中国驰名商标”称号。

2012年10月23日，五粮液集团公司许可五粮液股份公司独占使用第160922号、第1257697号注册商标，普通许可使用第1207092号注册商标。

刘卫兵系四川省德阳市天山北路398号“旌阳区刘卫兵商贸部”负责人。

2012年7月，四川省德阳市旌阳质量技术监督局（以下简称旌阳质监局）在刘卫兵经营的店铺内查获疑似假五粮液酒（52度500毫升）104瓶、假五粮春酒（45度500毫升）36瓶、假五粮液十五年年份酒（52度500毫升）1瓶，货值126000余元。

之后，旌阳质监局委托五粮液集团公司对该141瓶酒进行鉴定，专业人员出具的《鉴定证明书》证明均系假冒“五粮液”、“五粮春”注册商标的假酒。

五粮液股份公司认为刘卫兵的行为侵害了其注册商标专用权，请求：判令刘卫兵赔偿因其侵权行为给五粮液股份公司造成的损失及五粮液股份公司为制止侵权行为支出的合理开支共计150000元；

在《华西都市报》上就其侵权行为刊登致歉声明，以消除影响，并承担本案诉讼费。

原审法院认为：《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的属于商标侵权行为。

五粮液股份公司经授权取得“五粮液”文字（商标注册证第160922号）、图形（商标注册证第1207092号）及“五粮春”文字（商标注册证第1257697号）注册商标使用权，该权利应受法律保护。

旌阳质监局在刘卫兵经营的店铺内查获五粮液酒（52度500毫升）104瓶、五粮春酒（45度500毫升）36瓶、五粮液十五年年份酒（52度500毫升）1瓶，共计141瓶，经鉴定均属假冒“五粮液”、“五粮春”注册商标的假酒商品。

刘卫兵销售假酒商品的行为侵犯了五粮液股份公司的注册商标使用权，应承担消除影响、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因双方均未举证证明刘卫兵因侵权所得利益或者五粮液股份公司因被侵权所受到的损失，综合考虑刘卫兵的主观过错、侵权行为的方式、案涉注册商标的知名度等因素，酌情确定经济损失赔偿额为100000元。

由于刘卫兵的侵权行为发生在四川省德阳市，其误导或影响的消费者群体也主要集中在该市，故刘卫兵在侵权行为地的主要报刊上刊登致歉声明，已能够消除因其侵权行为给五粮液股份公司造成的不良影响。

据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（三）项、第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（七）项、第（八）项之规定，判决：一、刘卫兵在判决生效之日起十日内赔偿五粮液股份公司经济损失100000元；

二、刘卫兵在判决生效之日起十五日内在《德阳日报》上刊登致歉声明（内容须经该院审查），以消除影响；

如不履行，五粮液股份公司可向该院申请刊登判决的主要内容，费用由刘卫兵承担；

三、驳回五粮液股份公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费3300元，由刘卫兵负担。

宣判后，刘卫兵不服，向本院提起上诉称：一、五粮液集团公司不是法定的鉴定机构，且与五粮液股份公司存在法律上的利害关系，其作出的《鉴定证明书》缺乏合法性、公正性，同时，旌阳质监局在选择委托鉴定部门时，也未征询其意见，委托程序违法；

二、其仅仅是销售带有“五粮液”、“五粮春”字样的酒，对于销售的酒是否存在假冒“五粮液”、“五粮春”商标，本人不具备这方面的知识，更没有识别能力，主观上只是想贪图便宜、赚取差价，并没有恶意侵害他人注册商标权的故意，且所购进的酒也已被全部查获，没有进行大量销售，对五粮液股份公司为取证在其店铺所购买的酒也退还了全部货款，并没有给五粮液股份公司造成任何直接经济损失，五粮液股份公司也没有提供任何因此遭受损失的证据，原审判决其承担赔偿责任缺乏事实证据，且判决赔偿100000元过高。

请求撤销原审判决，依法予以改判。

五粮液股份公司辩称：一、五粮液集团公司具有法定鉴定资质，行政机关依法确定鉴定机构无须征得当事人的同意，且原审中刘卫兵对《鉴定证明书》的真实性、合法性和关联性予以了确认，二审中也未提出相反证据推翻鉴定意见，故《鉴定证明书》具有真实性、合法性，应予采信；

二、刘卫兵恶意售假的行为侵害了五粮液股份公司的注册商标专用权，给其造成了巨大损失，原审法院判决刘卫兵赔偿100000元，合法、合理。

请求驳回上诉，维持原判。

在二审诉讼的举证期限内，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对原审判决查明的案件事实，依法予以确认。

本院认为，综合双方当事人的诉、辩主张及理由，本案的争议焦点为：一、五粮液集团公司作出的《鉴定证明书》是否具有合法性、公正性，其鉴定意见能否采信；

二、刘卫兵对其销售假冒“五粮液”、“五粮春”酒的行为是否应当承担侵权赔偿责任及赔偿数额问题。

依据国家工商行政管理总局商标局商标案字（2005）第172号《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》及四川省技术监督局川技监政函（1998）293号《关于委托真伪鉴定的通知》，五粮液集团公司享有对涉嫌假冒其注册商标的商品进行真伪鉴定的资格；

其作为案涉酒的专业生产企业，也完全有能力对是否属于该公司生产的商品进行甄别鉴定。

旌阳质监局委托五粮液集团公司对涉嫌假冒其注册商标的商品进行鉴定，该公司据此出具《鉴定证明书》，鉴定意见为案涉商品系假冒其注册商标的商品。

四川省德阳市公安局旌阳区分局向刘卫兵送达的《鉴定结论通知书》上载明：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条之规定，如果你对该鉴定结论有异议，可以提出补充鉴定或者重新鉴定的申请”。

刘卫兵在该通知书上签署“我对鉴定结论没有异议”的意见，并签字、捺印。

同时，刘卫兵在四川省德阳市公安局旌阳区分局对其所作的《讯问笔录》中，也认可其销售的商品为假冒商品。

因此，在刘卫兵既不能说明销售商品的合法来源，又无相反证据推翻鉴定意见，且认可销售商品系假冒商品的情况下，上述《鉴定证明书》的鉴定意见应当是合法、公正的，应予以采信。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案二审中，刘卫兵对鉴定意见虽提出了异议，但未提交有效证据证明其主张，故其关于《鉴定证明书》缺乏合法性、公正性，以及委托鉴定程序违法的上诉理由，不能成立。

五粮液股份公司经授权取得第160922号、第1257697号注册商标独占许可使用权、第1207092号注册商标普通许可使用权及相应的诉讼权利，其权利依法应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

刘卫兵销售假冒“五粮液”、“五粮春”酒，其行为侵犯了五粮液股份公司的注册商标专用权，应当依法承担侵权赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人侵权所得利益，或者被侵权人损失难以确定的，人民法院可以根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

旌阳质监局在刘卫兵经营的店铺内查获了假冒“五粮液”及“五粮春”酒共计141瓶，原审法院以双方均未举证证明刘卫兵因侵权所得利益或者五粮液股份公司因被侵权所受到的损失，综合考虑“五粮液”商标曾获得“中国驰名商标”称号，在白酒行业具有较高的品牌价值和知名度，以及刘卫兵的主观过错、侵权行为的方式等因素，在法定赔偿范围内酌情确定经济损失赔偿额100000元，并无不当。

另，作为酒类经营者，应当具备相关经营常识。

在刘卫兵系以每箱1200元（每箱6瓶）大大低于正常市场行情的价格买入案涉“五粮液”酒，然后以每瓶850元至880元的价格卖出，且又不能说明所销售酒的合法来源的情况下，足以判定刘卫兵应当对其购进、销售的系假酒的事实是明知的，对此，刘卫兵在公安机关的刑事调查中也予以了认可。

因此，刘卫兵销售假酒的行为，应当认定为主观上除了想贪图便宜、赚取差价外，更具有恶意侵害他人注册商标权的故意，客观上也损害了广大消费者和企业的合法权益。

刘卫兵关于其没有识别能力，主观上没有恶意侵害他人注册商标权的故意，也未进行大量销售，对五粮液股份公司为取证在该店铺所购买的酒全部退还了货款，没有给五粮液股份公司造成任何直接的经济损失，原审判决其承担赔偿责任缺乏事实证据，且判决赔偿100000元过高的上诉理由，不能成立。

综上，刘卫兵认为其不应当承担商标侵权民事责任及赔偿数额过高的上诉理由均不成立，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决结果正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费3300元，由上诉人刘卫兵承担。

本判决为终审判决。