中华人民共和国广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法知民终字第148号上诉人（原审被告）：东莞市酷配电子商务有限公司，住所地：广东省东莞市大朗镇沙步村华南国际汽配城内。

组织机构代码为56258432-7。

法定代表人：黄伟文，董事长。

委托代理人：望开华，广东宏尚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.），住所地：美利坚合众国威斯康辛州海伦威尔Bakertown西路****号。

授权代表：MarkP.Peterson，该公司总裁。

委托代理人：李允豪，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人东莞市酷配电子商务有限公司（以下简称酷配公司）因侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2013）东二法知民初字第402号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：磊若软件公司系根据美国法律在威斯康辛州设立的公司，系Serv-U商标在美国专利及商标局登记注册之商标权人，商标注册号为3422474，用途：第九类中用于建立、运转和管理FTP服务器的计算机软件。

同时，磊若软件公司并提交版权注册证，以证实Serv-U计算机软件第六版已于2012年6月27日经过认证取得美国版权局登记，注册号为TX0007558280，首期发表时间为2004年12月7日，首次发表国家为美国，作者为磊若软件公司；

Serv-U计算机软件第七版已于2012年6月27日经过认证取得美国版权局登记，注册号为TX0007557425，首期发表时间为2008年4月2日，首次发表国家为美国，作者为磊若软件公司。

又根据磊若软件公司提供的（2012）沪东证经字第13872号公证书显示，在美国版权局的官方网站上可以查询到Serv-U计算机软件第六版和第七版的版权登记，第六版的登记日期为2004年，第七版的登记日期为2008年，著作权人为磊若软件公司。

磊若软件公司另提供一张Serv-U计算机软件的正版光盘，光盘记载的著作权人显示为磊若软件公司。

磊若软件公司并提供一份Serv-U的版本信息，显示各个版本的Serv-U软件的发布时间，根据相关版本信息，Serv-UServer11.2发布日期为2012年2月13日。

磊若软件公司的官方网站www.serv-u.com上有相关的最终用户许可协议，协议内容显示，许可用户有权在非生产环境下免费使用评估软件30天，评估期过后需要Serv-U商业许可证来使用软件，要将软件用于生产也需要Serv-U商业许可证。

客户必须在Serv-U许可证将要使用的地方购买Serv-U商业许可证。

在Serv-U有独家分销商的地区，客户必须从该独家分销商或该独家分销商的授权当地经销商处购买，在购买许可证的国家之外使用许可证的任何转让均被禁止。

2012年9月，磊若软件公司出具经公证认证的授权委托书，授权北京市盈科（广州）律师事务所对中国境内任何侵犯磊若软件公司知识产权、不正当竞争等事项代为提起司法、行政救济程序，委托期限自2012年3月1日至2015年12月31日。

2012年8月31日，上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称国惠公司）向上海市东方公证处申请证据保全公证。

同日，在公证员黄XX和公证人员钟XX的现场监督下，国惠公司的委托代理人李士平使用公证处的电脑进行如下操作：1.点击打开电脑桌面的开始菜单项下的运行项，并进行实时打印；

2.在第二页页面“打开”右边的空格输入“telnetwww.kuparts.com21”，再点击“确定”按键，实时打印结果，显示为“220Serv-UFTPServerv11.2ready…”；

3.打开InternetExplorer浏览器，在地址栏输入“www.miibeian.gov.com”，进入网页页面浏览，显示www.kuparts.com主办单位系酷配公司，审核通过日期为2012年7月10日，备案／许可证号为粤I**备12041320号-1。

上海市东方公证处为相关公证行为出具了（2012）沪东证经字第11948号公证书。

另查明，磊若软件公司授权上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司）作为其在中国销售、推销、分销和出售磊若软件公司产品的唯一分销商，是Serv-U在中国唯一的供应商，授权期限从2006年8月1日至2016年8月1日。

为证明其软件的价格，磊若软件公司提供了经过公证的：1.2007年11月2日软众公司与北京新网科技发展有限公司签订的《定货合同》及人民币355000元的货款发票，合同约定软众公司向北京新网科技发展有限公司提供一套“Serv-UCorporateEnterprise”用户软件，价格为人民币355000元。

2.2011年8月18日软众公司与深圳市康帕斯科技发展有限公司签订的《订货合同》及人民币320000元的发票，合同约定软众公司向深圳市康帕斯科技发展有限公司提供一套“Serv-U”软件（白银企业版），单价为人民币320000元。

而根据酷配公司提供的资料显示，磊若软件公司美国官网显示的Serv-UFTPServer功能完全版在美国的销售价格为2995美金／年，在中国官网显示Serv-UPlatinum白金版一年免费升级服务价格为人民币12万元，二年免费升级服务价格为人民币18万元。

磊若软件公司称美国官网提供的系Serv-U软件的个性化版，与中国地区销售的Serv-U完整版软件不具有可比性，Serv-U软件销售价格应参考中国官网及正版软件的售价。

又查，北京市盈科（广州）律师事务所分别于2013年2月26日、6月4日通过EMS特快专递形式向酷配公司发出律师函，称酷配公司在其网站上使用Serv-U软件侵犯了磊若软件公司的著作权，要求酷配公司与其进行协商解决。

酷配公司确认已收到相关律师函，但其否认存在侵权行为，故未与磊若软件公司协商解决。

另查明，酷配公司成立于2010年9月30日，性质为有限责任公司，注册资本为人民币1000万元，经营范围为：网上销售：汽车配件；

电子商务应用技术开发及咨询（法律、法规和国务院决定禁止或应经许可的除外）；

软件开发；

营销策划。

另，酷配公司称其于2013年8月2日通过EMS特快专递形式向上海市东方公证处邮寄一份公证书复查申请书，称（2012）沪东证经字第11948号公证书在申请人、取证程序方面存在问题，故要求公证处撤销相关公证书。

但截止今日，上海市东方公证处尚未作出撤销（2012）沪东证经字第11948号公证书的决定。

一审庭审前，酷配公司向原审法院提交申请，要求由技术人员进行现场演示，以证明用重定向技术可以改变telnet程序的输出结果。

一审庭审时，酷配公司技术人员进行了如下两个情况的演示：1.通过模拟病毒修改电脑C盘windows→system32→drivers→etc目录下的host文件，以证明在不能排除病毒感染的情况下，使用telnet命令无法确保获得的信息一定指向域名本身定位的服务器，因为病毒可能会劫持电脑对DNS的请求，导致请求的网络域名非正常的指向到第三方的服务器上；

2.通过修改酷配公司服务器现时使用的FileZillaServeFTP软件的设置中的welcomemessage，将欢迎语修改为“220Serv-UFTPServerV11.2ready…”，再进行与磊若软件公司公证行为相一致的telnet操作，显示的结果与公证书显示的一致，证明Windows中的Telnet＋域名＋端口命令，所反馈的信息实际是当前域名指向的服务器中占用21端口软件所主动反馈的信息，该信息是可以随意修改的，并不能说明实际使用的软件情况。

但酷配公司技术人员确认在未作修改时，FTP软件皆会显示其版本自带的默认欢迎语。

酷配公司并称不希望外界知晓其网站使用FTP软件的情况，故经常会对软件的默认欢迎语进行修改，但在原审法院询问其是否能提供证据证明其所称的事实时，酷配公司表示无法提供。

而在酷配公司演示时，可显示其现时使用的FileZillaServeFTP软件安装日期为2013年8月31日，酷配公司技术人员称公司会经常对软件进行重装，该日期并不代表其使用FileZillaServeFTP软件的实际日期。

以上事实，有上述证据及双方当事人的陈述等附卷为证。

原审法院认为，本案属于侵害计算机软件著作权纠纷。

对本案争议的问题，原审法院认定如下：一、能否认定磊若软件公司系涉案Serv-U软件的著作权人涉案计算机软件属于境外创作、完成的计算机软件作品。

《最人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反的证据除外。

本案中，磊若软件公司提供了涉案Serv-U软件安装盘（载体）、美国版权局注册登记证书及美国版权局官方网站上的版权登记网页等证据以证明磊若软件公司系涉案软件作品的著作权人。

根据磊若软件公司提交的涉案Serv-U软件安装光盘显示的信息，该软件显示的著作权人为磊若软件公司，同时结合磊若软件公司提交的美国版权局对涉案计算机软件的登记注册信息及美国版权局注册登记证书，在酷配公司未提供相反证据予以推翻的情况下，足以证明磊若软件公司系涉案Serv-U软件著作权人。

Serv-U软件为境外版权作品，中国和美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款和《计算机软件保护条例》第五条第三款的规定，磊若软件公司对涉案Serv-U软件享有的著作权受我国著作权法的保护。

二、（2012）沪东证经字第11948号公证书是否存在瑕疵，能否作为证据采用对于（2012）沪东证经字第11948号公证书，酷配公司提出公证申请人及公证员从事的公证行为存在问题，并向上海市东方公证处提出了撤销该公证书的申请。

原审法院认为，作为专门从事公证行为的公证处，在受理公证申请时必然会对自身是否能从事相关公证行为，申请人是否适格等问题进行审查。

虽酷配公司提出了撤销（2012）沪东证经字第11948号公证书申请，但上海市东方公证处并未作出撤销该公证书的决定，故该公证书仍应认定合法有效。

酷配公司抗辩认为（2012）沪东证经字第11948号公证书存在瑕疵，公证前未进行电脑清洁性检查，不能排除病毒劫持电脑对DNS的请求，导致无法确保使用telnet命令指向的网络域名一定系指向域名本身定位的服务器。

对此，原审法院认为，（2012）沪东证经字第11948号公证书显示，实施案涉公证取证行为时，使用的是公证处的电脑，申请人的整个证据保全操作均在公证处公证人员监督下进行，不存在申请人擅自修改电脑文件的情况，相关证据保全公证行为程序合法。

而电脑被病毒感染而导致域名指向错误并非常态，一般情况下不能作如此推定。

且即使存在病毒感染windows系统下的文件的情况，也并非一般电脑清洁性检查能够得出，酷配公司以该理由抗辩不能成立。

三、关于磊若软件公司采用Telnet命令程序能否获取被控网站复制、使用涉案Serv-U软件的侵权证据的问题首先，涉案Serv-U软件为网络服务器FTP软件（全称FILETRANSFERPROTOCOL，即文件传输协议），用于网站服务器数据传输与交换，执行FTP协议。

FTP程序运行在网络服务器20和21端口，21端口用于传输控制流，且是命令通向FTP服务器的进口端口，通常是FTP的默认登录端口。

FTP客户机可以给服务器发出命令来下载文件、上传文件、创建或改变服务器上的目录。

FTP虽然可以被终端用户直接使用，但它被FTP客户端程序所控制，通过一定程序来实现。

登录服务器客户端，服务器发回FTP信息，该信息是对FTP命令的响应代码（即220代码，“服务器准备就绪”），由带有解释文本的应答代码组成。

由此表明，根据FTP协议的要求，网站服务器21端口是一个开放的端口，可以供服务器客户端直接使用，并按照接收的命令程序回馈响应的220标准代码（FTP身份信息）。

其次，网站服务器可以通过Telnet命令实施远程登录，获取服务器中的FTP身份回馈信息。

Telnet程序由Telnet客户端和Telnet服务器端程序组成，该命令程序可以让用户在本地Telnet客户端上远程登录到远程Telnet服务器，在本地输入的命令可以在远程服务器上运行，服务器把运行结果返回到本地，如同直接在服务控制台上进行登录操作，即在本地操作和控制远程服务器。

该命令的基本功能是允许用户登录进入远程主机系统，用户使用Telnet命令时，使自己的主机暂时成为远程主机的一个仿真终端（伪终端），把用户输入的每个字符传输给主机，再将主机输出的每个信息回显在计算机屏幕上。

根据Telnet命令的操作过程，在本地机键盘上输入数据信息，通过本地机操作系统传输到客户机程序，客户机程序将其处理后返回操作系统，并由操作系统经过网络传送到远程主机，远程操作系统将所接收的数据传送给远程服务器系统，并经服务器程序再次处理后返回到远程主机操作系统上的伪终端入口点，最后远程操作系统将数据传送到用户正在运行的应用程序，完成一次输入过程。

输出则按照统一路径从服务器传送到服务器客户机。

以上远程登录程序的技术过程表明，远程登录程序旨在将远程登录设计为登录远程主机服务器的仿真终端，通过本机操作系统运行该仿真终端，操作、控制远程机服务器21端口。

根据Telnet命令的基本功能和操作路径，该命令须由包含有Telnet命令程序的操作系统来执行，并在服务器21端口运行，才能完成Telnet远程登录程序。

因此，Telnet命令程序实际上用于监听远程机21端口的FTP程序，具有探视远程主机FTP身份信息的功能。

以上两点表明，从技术上看，可以利用Telnet命令的探视功能，监听远程主机服务器21端口的FTP信息，使Telnet命令成为绕开被控网站服务器后台，获取远程主机服务器中FTP信息的取证手段。

在本案中，磊若软件公司根据FTP程序的技术结构和Telnet命令程序的特殊功能，登录了被控网站服务器21端口，得到被控网站21端口中FTP软件的身份信息为Serv-UServerv11.2版的回馈信息。

因此，采用这种远程登录命令程序进行取证的结果具有确定性。

故磊若软件公司的取证结果，能够证明被控网站服务器安装的FTP软件为磊若软件公司享有著作权的计算机软件SERV-UV11.2版。

关于被控网站是否使用了涉案Serv-U软件的问题。

第一，Telnet程序通过远程登录获取的信息十分有限，回馈信息只能表明被控网站服务器中的FTP的表面信息；

第二，酷配公司是被控网站所有者，控制着被控网站服务器的后台登录程序（账户和密码），并控制服务器的21端口，还可以采取可能的防火墙方式封闭21端口，进而阻止外界探访或者是攻击其服务器系统，因此，从技术上其他人要探视其服务器中的FTP信息不大可能；

第三，根据FTP协议和Telnet计算机命令程序，从技术上考虑，要获得被控网站服务器是否运行涉案Serv-U软件的更多信息的证据，需由距离这种信息最近的酷配公司来完成，如，服务器中的FTP软件安装记录、更新记录、卸装记录等，而在本案中，酷配公司虽辩称因为不想让他人得知其服务器FTP的使用情况，故修改了相应默认设置的欢迎语，导致有可能显示非实际使用的FTP软件的欢迎语信息，但酷配公司对此并未履行举证的义务，故原审法院对酷配公司的辩称不予采纳。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，原审法院确认被控网站服务器中涉案Serv-UServerV11.2版FTP软件构成对磊若软件公司享有著作权的涉案Serv-U计算机软件的复制。

本案中，酷配公司没有就其复制使用涉案软件的合法授权提交证据予以证明，且被控网站为经营性网站，根据我国《著作权法》第二十四条关于“使用他人作品应获得著作权人的授权许可”的规定，被控网站服务器中的FTP软件为磊若软件公司享有著作权的Serv-UServerv11.2版的侵权复制品，酷配公司的行为构成对磊若软件公司享有著作权的计算机软件的复制权的侵犯。

四、关于酷配公司在本案中应承担的侵权责任问题根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定：未经著作权人的许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的（本法另有规定的除外），应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项规定：复制或者部分复制著作权人的软件的，应该承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依照著作权法第四十八条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。

以上规定表明，酷配公司在其所有的网站服务器中复制涉案Serv-U软件的行为构成商业使用，应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

磊若软件公司提请原审法院判令酷配公司停止其侵权行为，卸载其网站服务器中的涉案Serv-UServerv11.2版软件的诉讼请求，原审法院依法予以支持。

对于磊若软件公司诉求的赔偿数额，原审法院考虑以下方面：1.涉案Serv-UServerv11.2版软件的版本发布时间、软件知名度；

2.磊若软件公司正版软件的官方销售价格及包含内容；

3.酷配公司使用涉案软件属商业性使用；

4.酷配公司注册资本高，经营范围主要涉及电子商务；

5.磊若软件公司虽称为本案支出了律师费及公证费，但均未提供任何合同或票据予以证明，但考虑到其确有支出，原审法院仅在合理范围内酌情支持。

综上，原审法院酌定确定酷配公司赔付磊若软件公司经济损失（包含合理费用）人民币100000元，磊若软件公司在本案中提出的经济损失判赔请求数额的超出原审法院认定部分，不予支持。

至于磊若软件公司提出的要求酷配公司在其官方网站首页及《广州日报》上登文向磊若软件公司赔礼道歉的诉讼请求，因酷配公司仅为侵犯磊若软件公司的软件著作权、影响范围不大，判令其停止侵权、赔偿损失已足以消除其对磊若软件公司商誉造成的影响，无需再另行刊登网文或登报道歉。

因此，原审法院对磊若软件公司上述诉讼请求不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第二十四条、第四十八条第一项，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条第二款、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第（六）项之规定，判决如下：一、东莞市酷配电子商务有限公司于本判决生效之日起立刻停止侵权行为，即停止使用涉案Serv-UServerv11.2版软件；

二、限东莞市酷配电子商务有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿磊若软件公司包括维权合理开支在内的经济损失人民币100000元；

三、驳回磊若软件公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币5800元，由东莞市酷配电子商务有限公司负担。

原审判决后，酷配公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定被上诉人是涉案Serv-UV11.2版软件作品著作权人证据不足，属于认定事实错误。

1、被上诉人一审提交软件安装光盘时并未提供合法来源，无法证明该软件安装光盘系合法出版物，且该光盘系在我国域外形成的，被上诉人未提交该域外证据已经所在国公证机关证明并经我国使领馆予以认证的证据，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条，该安装光盘不能作为证据使用；

2、美国版权局的登记证书及官网版权登记页面只能证明被上诉人是涉案Serv-U软件第六版和第七版的著作权人，但被上诉人并未提供证据证明本案Serv-UV11.2版与已登记的第六版和第七版的关联性，本案Serv-UV11.2版在没有进行著作权登记、无法提供著作权登记证书的情况下，被上诉人应提交本案Serv-UV11.2版软件的底稿、原件等经过公证、认证的证据来予以佐证，否则被上诉人没有充足证据证明其是涉案Serv-UV11.2版软件的著作权人。

被上诉人以上述相同证据在山东省青岛市中级人民法院起诉青岛某公司软件侵权纠纷一案（案号2013青知民初字第36号），被青岛中院以被上诉人提交的证据不足以证明其是涉案软件著作权人为由驳回诉讼请求。

二、一审判决采信被上诉人提交的从程序及实体两方面均存在严重瑕疵的（2012）沪东证经字第11948号公证书，属于证据认定错误。

1、上诉人已在一审提供证据证明该公证书的公证申请人主体不适格，并提出该公证书申请主体不适格不能作为合法证据的抗辩意见，但一审法院判决将对公证主体进行合法性审查的义务完全推给公证机关，不符合法律规定；

2、该公证书在进行证据保全公证时，虽然使用公证处的电脑，且在公证员监督下进行，但操作电脑的人员系国惠公司的专业人员而非公证员，且该操作员在公证取证时并未对该取证电脑及硬盘进行清洁性检查，不能排除国惠公司电脑操作人员擅自修改电脑文件的情况存在，最高人民法院认为此类公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不足以证明该取证行为发生于真实的互联网环境之中，该公证书因缺乏应有的真实性不能作为认定对方侵权的依据，详见《最高人民法院知识产权案件年度报告2008》及最高人民法院2008民申字第926号民事裁定书；

3、被上诉人采用TeInet命令程序远程登录他人服务器获取的反馈代码的取证方式不能反映该服务器使用FTP软件的真实情况，不能证明上诉人存在未授权使用被上诉人涉案软件的事实，因为被上诉人完全可以通过技术修改的方式改变目标服务器的真实情况，制造出上诉人www.kuparts.com域名的服务器使用Serv-U软件的假象。

三、即使存在上诉人服务器使用被上诉人Serv-U软件的情况，被上诉人并无证据证明上诉人使用的是侵权复制品还是合法的试用版，而按照软件许可协议下载并使用涉案试用版软件并不构成对被上诉人的侵权，且根据《计算机软件保护条例》第三十条规定，上诉人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任。

四、一审判决在被上诉人未提供任何证据证明其存在实际损失及合理支出的情况下，判决上诉人赔偿被上诉人经济损失十万元，明显与事实不符，对被上诉人明显不公。

综上所述，请求判令：1.撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。

磊若软件公司答辩称：一、磊若软件公司提交的证据足以证明磊若软件公司是涉案Serv-UV11.2版本软件作品著作权人。

1.美国版权局是美国版权事务主管部门，在其网站上公开的版权登记信息显然具备权威性。

此外，Serv-U正版光盘版权信息、Serv-U软件最终用户许可协议、磊若软件公司签署给软众公司的独家授权、软众公司与北京新网科技发展有限公司签署的《定货合同》等均显示磊若软件公司是涉案计算机软件的著作权人；

磊若软件公司在美国拥有Serv-U商标的事实也可起到佐证作用。

《WindowsServer2003系统管理》一书载明，Serv-U软件“官方网站是http：／／www.serv-u.com／”，该网站正是磊若软件公司官方网站，在该网站有明确的版权信息。

以上证据，来自域外的，都对证据进行了公证认证，直接截取公开于互联网的，都由具有公信力的公证机构进行了公证；

提交复印件的，庭审时都提供了原件与复印件一致的公证书进行了核对。

证据间能相互印证，且酷配公司未能提供相反的证据，因此，足以证明磊若软件公司是涉案计算机软件的著作权人。

2.磊若软件公司作为Serv-U系列软件的权利人，认可软众公司复制软件光盘的行为。

事实上磊若软件公司提供了涉案Serv-U软件给软众公司，磊若软件公司通过控制软件的授权注册码了解软件的授权数量。

软件的销售主要体现在授权的注册码，光盘是应国内客户需求提供的软件载体。

从该份证据的形成地点来看，应属域内证据。

3.著作权遵循自动取得的原则，不以登记注册作为取得著作权的条件。

计算机软件不同于一般作品，通常会随着市场需求及开发者水平的不断提高而不断完善和改进，形成不同版本，各版本在内容上形成一个前后衔接的独立体系，其它开发者很难介入（一旦介入通常都会构成侵权）。

事实上磊若软件公司拥有从1.0到目前14.0所有Serv-U软件版本的著作权，由于软件版本更新速度快，稍作功能改进就形成新的版本，所以磊若软件公司仅是挑选其中部分有代表性的版本比如第6、7、8、9、10、11、12版进行了登记，可登陆美国版权局网站www.copyright.gov查询。

酷配公司如认为其所使用的版本非磊若软件公司所有，应当承担相应的举证责任。

4.磊若软件公司系Serv-U商标在美国专利及商标局登记注册之商标权人，注册号为3422474，用途：第九类中用于建立、运转和管理FTP服务器的计算机软件。

该商标与涉案软件名称一致，如磊若软件公司不拥有涉案软件的著作权，显然也不能合法使用该商标。

二、公证取证主体及程序符合法律规定，公证书的效力应予以确认。

1、公证书申请人的主体资格符合法律规定。

公证书申请人国惠公司受磊若软件公司的委托代为其处理中国境内的侵权法律事务，委托权限为全权代理，包括证据保全及安排证据公证，酷配公司提交的证据也对此予以了确认。

2、磊若软件公司证据保全的公证书是由公证机关依法公证形成的，公证书涉及的整个公证过程都是在公证员的监督之下在公证处的电脑上完成的。

公证处提供的公证专用电脑，其安全性及清洁性都有较高的要求，且该电脑在公证处的绝对控制之下，磊若软件公司不可能，公证机关也不允许在证据保全之前对公证用电脑进行技术修改或植入病毒。

公证用电脑的清洁性及证据保全的客观性毋庸置疑。

酷配公司援引的《最高人民法院知识产权案案件年度报告2008》中最高人民法院2008民申字第926号《民事裁定书》中证据保全是在公证处之外，使用的非公证处的电脑进行的。

而本案沪东证经字第11948号《公证书》所描述的整个公证过程都是在公证处进行的，且在公证员的监督之下在公证处的电脑上完成的，两个案件的公证取证过程及取证计算机状态有本质的区别和不同，酷配公司以未进行清洁性检查从而推翻沪东证经字第11948号《公证书》的合法性及客观性的抗辩是不能成立的。

3、如酷配公司对此有异议，可以依法向公证机关申请复查。

根据《公证法》第三十九条规定“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；

公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正”，在本案中，酷配公司于2013年8月1日，向公证机关提出了复查申请，但截至目前公证机关并未对11948号《公证书》予以撤销，这正说明经公证机关的复查，11948号《公证书》的申请主体、公证取证过程均符合法律规定。

三、即使上诉人使用的试用版涉案软件，同样构成侵权。

涉案Serv-U软件的《最终用户许可使用协议》【评估与注册】条款已明确规定：在非生产环境下免费评估使用本软件30天，评估期过后则需要Serv-U商业许可证来使用本软件。

要将本软件用于生产也需要Serv-U商业许可证。

超过三十天及生产环境下使用本软件均须Serv-U商业许可才能使用本软件，未购买许可则不能继续使用该软件。

1、酷配公司作为典型的“电商”，网站是其销售和宣传的主要方式和手段，在这种生产环境下，即使酷配公司网站使用的是试用版依然构成侵权。

2、试用版软件仅能在磊若软件公司官方网站上下载试用，磊若软件公司官方网站上提供下载的试用版都是当时的最新版本，涉案的Serv-UFTPServerv11.2软件在官方网站上提供试用下载的时间是2012年2月13日至2012年3月21日，之后就不再提供11.2版的试用软件。

酷配公司于2012年8月31日磊若软件公司公证取证时使用的不可能是正版的试用版软件，其使用的一定是盗版软件。

3、涉案的Serv-UFTPServerv11.2软件不存在个人版，上诉人个人版的抗辩不能成立。

即使其他版本的Serv-U软件存在个人版，商业使用同样构成侵权。

综上所述，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。

另查明：本案二审期间，磊若软件公司主张涉案软件安装盘是软众公司提供，并在二审法庭调查后补充提交了软众公司的证明。

酷配公司主张可以通过重定向技术改变telnet程序的输出结果，其确认使用该技术需要对电脑设置进行一定技术处理，但其未能提供证据证明磊若软件公司在公证取证时对公证处的电脑进行了技术处理。

酷配公司向本院提交以下新证据：（2013）青知民初字第36号民事判决书，拟证明在没有明确的证据证明享有涉案软件著作权的前提下，不能依靠其他版本来认定享有涉案版本软件的著作权。

（2011）深南法知民初字第1039号民事判决书，拟证明通过运行telnet命令进入远程服务器取证的方式不能证明酷配公司使用涉案软件；

（2013）渝五中法民终字第01886号民事判决书，拟证明酷配公司按照许可协议使用磊若软件公司涉案试用版软件不构成侵权；

酷配公司主张（2013）渝五中法民终字第01886号民事判决书作为二审判决已生效，但无法确定另外两份判决书是否生效。

再查明，磊若软件公司于2013年7月9日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、酷配公司立即停止侵权行为，卸载盗版的Serv-UFTPServerv11.2软件；

二、酷配公司赔偿磊若软件公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币300000元；

三、酷配公司在其官方网站首页及《广州日报》上登文向磊若软件公司赔礼道歉；

四、酷配公司承担本案诉讼费用。

本院认为，针对酷配公司的上诉事实与理由，本案的争议焦点为：一、磊若软件公司是否是案涉Serv-UV11.2版软件的著作权人；

二、案涉（2012）沪东证经字第11948号公证书是否可以采信；

三、酷配公司主张使用涉案试用版软件不构成侵权的抗辩是否成立；

四、一审判赔数额是否过高。

针对上述争议焦点，本院分析如下：关于争议焦点一，《中华人民共和国著作权法实施条例》第六条规定：“著作权自作品创作完成之日起产生”，《计算机软件保护条例》第九条规定：“软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。

如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者”。

本案中，磊若软件公司提供了包装完整的且包装袋前后贴有防伪标签的涉案Serv-U软件安装盘及美国版权局注册登记证书、美国版权局官方网站上的版权登记网页等证据证明其为涉案软件的著作权人，酷配公司对上述证据不予认可，对此，本院分析如下：一、酷配公司主张涉案软件安装盘是域外证据，磊若软件公司未提交该域外证据已经所在国公证机关证明并经我国使领馆予以认证，该证据不能采用，而磊若软件公司主张涉案软件安装盘是由软众公司提供，属于在国内形成的证据，并提供了软众公司的证明。

本院认为，根据（2012）沪东证经字第15520号公证书显示，软众公司是磊若软件公司在中国大陆地区的独家授权经销商，磊若软件公司授权软众公司在中国销售、推销、分销和出售磊若软件公司的产品，结合软众公司提供的证明，可以认定涉案软件安装盘为在中国大陆形成的证据，对磊若软件公司的主张，本院予以采信，对酷配公司的该抗辩主张，本院不予支持。

二、著作权遵循自动取得原则，不以登记注册作为取得著作权的条件，此外，根据一般常识，计算机软件通常会随着市场需求及开发者水平的提高而不断完善和改进，形成不同版本，磊若软件公司已提供已登记的涉案Serv-U软件第六版和第七版，其主张涉案软件Serv-UV11.2版是上述版本的后续版本，即使没有进行著作权登记，磊若软件公司亦拥有其著作权，该主张符合常理，本院予以采信。

另外，磊若软件公司亦提供证据证明其系Serv-U商标所有权人，该商标与涉案软件名称一致，可以辅证磊若软件公司为涉案软件Serv-UV11.2版的著作权人。

三、酷配公司另提供了（2013）青知民初字第36号民事判决书拟证明磊若软件公司没有涉案软件著作权，但酷配公司未能提交该民事判决书已生效的证据，且从该民事判决书内容来看，该案与本案的涉案软件版本并不相同，提供的证据亦有不同之处，因此，本院对该民事判决书的内容不予采纳。

综上，软件安装盘显示磊若软件公司为涉案软件Serv-UV11.2版的著作权人，磊若软件公司亦提供了已登记的涉案Serv-U软件第六版和第七版和拥有Serv-U商标的证据，上述证据能够相互印证，形成比较完整的证据链，证明磊若软件公司为涉案软件Serv-UV11.2版的著作权人，酷配公司虽对此不予认可，但未能提供相反证据予以证明，对酷配公司的抗辩主张，本院不予采纳。

原审法院认定磊若软件公司对涉案Serv-U软件享有著作权并无不妥，本院予以维持。

关于争议焦点二，酷配公司主张（2012）沪东证经字第11948号公证书存在严重瑕疵。

一是公证申请人主体不适格。

本院认为，根据《公证程序规则》第十一条第一款“当事人可以委托他人代理申办公证，但申办遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养关系、解除收养关系、生存状况、委托、声明、保证及其他与自然人人身有密切关系的公证事项，应当由其本人亲自申办”的规定，磊若软件公司委托国惠公司代理申办公证并无不妥，酷配公司的该项主张理据不足，本院不予支持。

二是酷配公司主张公证人员在公证取证时未对取证电脑及硬盘进行清洁性检查且取证操作人员系国惠公司的专业人员而非公证员，存在取证操作人员擅自修改电脑文件的可能。

根据《中华人民共和国公证法》第二条“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”及第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”的规定，公证员在公证过程中起监督、证明的作用，本案中取证操作人员系国惠公司的专业人员而非公证员并没有违反法律规定，且酷配公司没有提供证据证明取证人员存在擅自修改电脑文件的行为，因此在酷配公司没有提供相反证据推翻案涉（2012）沪东证经字第11948号公证且上海市东方公证处未作出撤销该公证书的决定的情况下，本院对公证书记载的内容予以采信。

三是酷配公司主张因依靠重定向技术完全可以改变telnet程序的输出结果，故磊若软件公司采用telnet命令程序远程登录他人服务器获取反馈代码的取证方式不能证明酷配公司存在未授权使用涉案软件的行为。

本院认为，酷配公司在二审庭审中明确，通过重定向技术改变输出结果是需要对电脑设置进行一定的技术处理，但是其没有证据证明磊若软件公司在公证取证时对公证处的电脑设置进行了技术处理。

此外，酷配公司提供了（2011）深南法知民初字第1039号民事判决书，拟证明通过运行telnet命令进入远程服务器取证的方式不能证明酷配公司使用涉案软件，但酷配公司未能提供该民事判决书已生效的证据，且该民事判决书内容不完整，故本院对该民事判决书不予采信。

因此，酷配公司的该项抗辩主张于法无据，本院不予支持。

关于争议焦点三，酷配公司主张其按照涉案软件许可协议下载并使用涉案试用版软件并不构成侵权，且在免费评估使用30天后涉案软件成为功能受限的个人版，可以在不注册的请况下无限期使用。

本院认为，根据Serv-U中文官方网站中“所有Serv-U最终用户必须遵照Serv-U最终用户许可协议使用该软件”以及Serv-U中文官方网站中涉案软件安装盘的《最终用户许可协议》中“在此许可您在非生产环境下免费评估使用本软件30天。

评估期过后则需要Serv-U商业许可证来使用本软件。

要将本软件用于生产也需要Serv-U商业许可证”的条款，酷配公司作为一家经营范围为网上销售、软件开发、营销策划的盈利性公司，使用本软件需要Serv-U商业许可证，即使是在非生产环境下，使用涉案软件经过试用期后亦需要Serv-U商业许可证才能继续使用涉案软件，而根据（2012）沪东证经字第11948号公证书显示的内容，酷配公司使用涉案软件已经过试用期，其在没有办理Serv-U商业许可证的情形下继续使用涉案软件构成对磊若软件公司的侵权。

对于酷配公司提供的（2013）渝五中法民终字第01886号民事判决书，本院认为，该民事判决书的涉案软件为Serv-U6.4版，而本案涉案软件为Serv-UV11.2版，本案涉案软件在测试期过后并不会转成个人版，其《最终用户许可协议》中也没有”试用30天后，Serv-U的运行将受到Serv-U个人版的限制，而Serv-U个人版可以在不注册的情况下无限期使用”的条款，因此，该民事判决书的内容与本案无关，本院不予采用。

综上，酷配公司的该项抗辩理据不足，本院不予支持。

关于争议焦点四，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”及《计算机软件保护条例》第二十五条“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定”的规定，本案中，在磊若软件公司未能提供证据证明其损失或酷配公司的获利的情况下，原审法院在决定赔偿数额时综合考虑涉案Serv-UV11.2版软件的版本发布时间、软件知名度，磊若软件公司正版软件的官方销售价格及包含内容，酷配公司使用涉案软件属商业性使用，酷配公司注册资本高，经营范围主要涉及电子商务，磊若软件公司支出律师费及公证费等因素，判决酷配公司赔偿人民币100000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，本院予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费2300元，由上诉人东莞市酷配电子商务有限公司负担。

本判决为终审判决。