浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙金知民初字第35号原告陈和。

委托代理人（特别授权代理）何瑞明。

委托代理人（特别授权代理）沈蓓。

被告永康市新明铝业有限公司。

法定代表人周新波。

委托代理人（特别授权代理）陈丹青。

原告陈和为与被告永康市新明铝业有限公司（以下简称新明公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年2月26日向本院提起诉讼。

本院受理后，依法组成合议庭，分别于2014年4月29日、6月26日公开开庭进行了审理。

原告陈和的委托代理人何瑞明、沈蓓，被告新明公司的委托代理人陈丹青到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告陈和起诉称：原告外观设计专利产品的名称为“独轮溜冰鞋”（英文名为Obitwheel或Hotwheel，中文俗称“风火轮”、“旋风轮”等），它是一种技术领先、方式独特、比传统轮滑鞋更具有经济性和简易性的轮滑运动新产品。

原告于2008年6月17日向国家知识产权局申请了名称为“独轮溜冰鞋”的外观设��专利，国家知识产权局于2009年8月5日发布授权公告，授予原告专利号为ZL20083010××××.3的《外观设计专利证书》。

近年来，原告发现被告未经原告许可实施了生产、销售和许诺销售上述专利产品的侵权行为，侵犯了原告所有的专利权，故请求法院判令被告：1.立即停止对原告“独轮溜冰鞋”专利权的侵权行为（即生产、销售或许诺销售原告专利号为ZL20083010××××.3的外观设计专利产品）；

2.赔偿原告经济损失以及调查取证费、律师费等合理费用3万元；

3.承担本案诉讼费用。

被告新明公司答辩称：被告从未生产、销售或许诺销售被控侵权产品；

原告申请公证的时间是在2011年11月12日，而本案中原告起诉的时间则为2014年2月26日；

另外，即使被告存在侵权行为，也过了这么长时间，而在公证之前或之后，原告也从未与被告协商要求被告停止侵权行为，因此，原告的诉讼主��已经超过诉讼时效。

原告所花费的公证费、律师费等费用应该由原告承担。

原告陈和为证明其诉讼主张在举证期限内向本院提交以下证据：1．被告新明公司的工商登记材料，证明被告的诉讼主体资格。

2．专利号为ZL20083010××××.3的外观设计专利证书、专利年费收据，证明原告是涉案专利的专利权人，原告按时缴纳专利年费等事实。

3．（2011）浙金正证民字第3230号公证书、公证费收据以及被告销售的涉案侵权产品实物一套，证明被告生产、销售和许诺销售涉案侵权产品的事实以及原告为调查取证支付的公证费1500元，购买侵权产品的费用为150元。

4.原告当庭提交证据一份：被告继续销售涉案侵权产品的网页打印件（原告于2014年3月24日用百度进行搜索后形成的网页），证明被告仍然在销售涉案侵权产品，侵权行为在继续之中。

⒌原告在本院第二次庭审中提供了���告陈和与浙江宾虹律师事务所为本案签订的委托代理合同、律师费发票9000元及交通费1795元，证明原告为了本案维权所支付的合理费用。

被告新明公司发表质证意见如下：对证据1的工商登记材料真实性没有异议，但该证据恰好证明被告的住址不是公证书中网页打印件显示的深塘工业区的经营地址，而是工商登记信息记载的永康市龙山镇桥头村；

对证据2没有异议；

对证据3的公证书的真实性没有异议，但对该证据的证明目的和关联性有异议，该公证书记载的公证时间是在2011年10月31日，而原告起诉时间是2014年2月26日，只能证明有人当时以被告的名义在阿里巴巴网站上销售侵权产品，但不能证明被告现在还继续生产、销售、许诺销售侵权产品，另外，从公证书上可以看到，被告在阿里巴巴网站上公开的销售电话以及经营地址、销售产品与其实际情况是不相符的。

被告���在2011年下旬将帐号借给别人使用，被告实际上从未生产销售过被控侵权产品。

证据4，对该证据的真实性有异议，该证据的网页内容和公司信息都没有经过被告的核对，也不能证明这是由被告上传并使用该网页，且该证据第三页显示的供货和销售记录都为零，所以该证据不能证明被告仍在生产、销售被控侵权产品，被告生产的是园林工具配件。

证据5，认为上述证据已经超过了举证期限，其提交的证据都是发生在2011年，原告早应提供但未提供。

由于被告新明公司对原告当庭提交的四页网页打印件的真实性有异议，本院决定当庭对上述证据予以核实。

在原被告双方的见证下，在百度搜索栏内输入“永康市新明铝业有限公司”和“风火轮”两个关键词，百度搜索结果显示：除第一、第二、第四项搜索结果项目与原告当庭提交的网页证据所列的搜索项目基本一致外，其��搜索结果项均不一致；

点击第一项搜索结果项，出现与原告所提交的补充证据网页基本一致的页面；

点击该网页上的供应风火轮图片，跳出供应风火轮产品的详细页面，该页面与原告补充提交的证据，除了浏览次数不一样外，其余内容基本相同。

被告新明公司为支持其答辩意见，向本院提交其在阿里巴巴网站的网页截屏打印件，证明其没有销售被告侵权产品。

原告发表质证意见如下：对被告提供的证据的真实性、关联性均有异议，不能证明被告主张的证明目的，且仅是打印件，也没有有关涉案侵权产品的网页。

以上证据经庭审举证、质证，结合原、被告的质证意见，本院认证如下：一、对原告所提交的证据的认证：证据1，工商登记信息记载的被告住所地并不能证明被告的实际经营地址，故本院对被告的异议不予采纳，该证据可以证明被告的诉讼主体资格、经营范围以及经营规模；

证据2，因被告对该证据无异议，本院予以确认；

证据3，因被告提出的异议没有任何证据佐证，本院对该意见不予采信，对该公证书的真实性、合法性、关联性予以认定。

对原告为证明被告有继续实施侵权行为所提交的证据4，结合当庭对该证据的核实情况，可以认定原告在本案的诉讼过程中继续在网络上宣称其供应被控侵权产品。

证据5，原告所支付的律师费9000元、交通费1795元与原告为本案所支出的维权费用具有直接关联性，本院对该证据予以确认。

二、对被告所提交的证据的认证：本院认为，仅凭该证据不能达到证明被告未销售过被控侵权产品的目的，故不予认定。

根据对上述证据的认定以及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：2008年6月17日，原告陈和向国家知识产权局申请了名称为“独轮溜冰鞋”的外观设计专利，并于2009年8月5日获得授权，专利号为ZL20083010××××.3。

该外观设计专利公告包括主视图、左视图、右视图、俯视图、立体图等7幅图片，设计的要点在于独轮溜冰鞋的轮架。

从主视图和后视图看，是一个圆形的轮架，有规则地分布着三个螺帽，轮架的内圈上部为圆形，下部为水平直线；

从左视图和右视图看，轮架的中间部分为滑轮，轮架的下端是脚踏板；

从俯视图看，中间部分接近圆柱体，上半部分与下半部分相互对称，形状为帽子状；

从仰视图看，中间部分为圆柱体，上半部分和下半部分为网格状的帽子，边上为有弧度的线条。

2013年6月17日，原告缴纳了涉案专利年费。

2011年10月31日，浙江省金华市正信公证处应原告申请进行了证据保全公证，并于2011年11月12日制作（2011）浙金正证民字第3230号公证书，其中记载：2011年10月31日，原告陈和委托的代理人黄韬在公证员的监督下使用公��处的电脑登陆互联网，在地址栏中输入www.alibaba.com，点击进入该网站，在该网站搜索“新明铝业”，出现标题栏为“新明铝业公司新明铝业厂家公司黄页-阿里巴巴”的网页，点击该网页上列表展示中的第一个链接，弹出标题栏为“永康市新明铝业有限公司”的网页。

点击该网页上产品橱窗下标识为“风火轮（8）2010-12-07”的图片，弹出标题栏为“永康市新明铝业有限公司的相册图片”的网页，关闭该网页，回到标题栏为“永康市新明铝业有限公司”的网页，点击该网页左方“我们的产品”下“风火轮”链接，出现标题栏为“新款滑板；

风火轮；

活力车；

漂移板；

四轮滑…永康市新明铝业有限公司”的网页，点击该网页上“厂家供应风火轮滑轮滑冰轮活力轮”这个产品的图片，弹出标题栏为“活力板、滑板-厂家供应风火轮滑轮滑冰轮活力轮-滑板尽在阿里巴巴-永康市新明…”。

最小化各网页后，登录阿里旺旺，点击前述网页上“和我联系”的阿里旺旺头像，并进行交谈，订购了“风火轮”两套。

对话结束后，再次进入上述网页，并点击“公司介绍”链接，出现标题为“深塘工业区永康市新明铝业有限公司”的网页，点击该网页上方“诚信档案”链接，出现标题栏为“永康市新明铝业有限公司诚信档案”的网页；

点击“联系方式”链接，出现标题栏为“0579-87868100周新波136××××2261永康市新明铝业有限公司联系方式”的网页；

点击上述网页上的http：／／www.xmscooter.cn的链接，弹出标题栏为“永康市新明铝业有限公司”的网页，点击该网站上的“风火轮”链接，进入相应页面，点击该页面上表示为“XMC-13风火轮／旋风…”图片。

同日，黄韬在公证员的现场监督下，将人民币壹佰伍拾元汇入户名为周新波的银行账户内，并取得《个人���务凭证（填单）》一张。

2011年11月2日，黄韬在公证员的现场监督下接收并当场拆开了顺丰速运所投递的包裹，其中有“风火轮”两套。

另查明，被告新明公司成立于2004年3月1日，注册资本50万元，住所地为永康市龙山镇桥头村。

经营范围：铝铸造、汽车配件、摩托车配件、五金制品、机械配件、体育用品、休闲运动器材、园林工具、电子产品、工程机械设备、食品专用设备、动力工具、渔具制造、加工、销售。

庭审中，将上述公证购买的被控侵权产品与涉案外观设计专利权的图形进行比对，除被控侵权产品上的圆形轮架上的帽子和脚踏板上有由图案和英文字母组成的标志，而涉案外观设计专利权图形上无该标志外，其余部分均相同。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

陈和是名称为“独轮溜冰鞋”的外观设计专利（专利号为ZL20083010××××.3）的专利权人。

该专利现处于授权有效状态，依法应受法律保护。

本案主要有以下几个争议焦点：一、被控侵权产品是否落入了涉案专利保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，将涉案专利图形与被控侵权产品进行比对，虽有细微差别，但这并没有改变整体的视觉效果，不产生视觉效果上的差异，两者构成相似，应当认定被控侵权产品已落入涉案��利的保护范围。

二、被告有无生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。

被告抗辩其公司网站在公证行为发生时是由他人经营，且在商虎商城上以其名义发表的被控侵权产品的推广信息也未经其核实，故不能认定被控侵权产品是其生产、销售、许诺销售，也不能证明其仍在实施侵权行为。

对此，本院认为，（2011）浙金正证民字第3230号公证书的内容显示，被告在其公司网站上“风火轮”的图片上方标明“厂家供应风火轮滑轮滑冰轮活力轮”；

该公证书的购买聊天记录也显示，被告的销售人员明确表示被控侵权产品系由其生产；

另外，聊天购买记录以及中国工商银行的汇款凭证记载的收款人都是被告的法定代表人周新波；

在公证书的第二十七页有一份抬头为被告名称的成品材料出库单；

该公证书的附件四是一份单号为579319194982的快递单，该单据上显示的寄件公司��被告；

在当庭拆封的被控侵权产品里，除了一套“风火轮”产品外，还有一份英文说明书，该说明书封底有被告的英文名称，说明书记载的网址“http：／／www.xmscooter.cn”与公证书上记载的被告公司网址一致；

根据本院当庭对原告补充提交的证据进行核实的情况，被告新明公司在本案的诉讼过程中，仍在商虎商城宣称其“供应风火轮”。

综合上述情况，被告的辩称无充分证据佐证，应当认定被告曾在2011年生产、销售、许诺销售被控侵权产品；

且在本案的诉讼过程中，被告还在继续许诺销售被控侵权产品。

三、原告的诉讼请求是否已经超过诉讼时效。

被告新明公司认为公证书记载的公证购买时间是在2011年10月31日，故原告的诉讼请求已经超过诉讼时效。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十八条“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系��得知或者应当得知侵权行为之日起计算”，以及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算”的规定，专利侵权诉讼中，专利权人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在专利权有效期内，专利权仍然受到相应程度的保护。

本案中，由于（2011）浙金正证民字第3230号公证书记载的公证时间是在2011年10月31日，应当认定原告在上述日期时已经知晓被告有侵权行为，但由于原告未提交任何有关本案诉讼时效中止、中断事由的证据，也未提供证据证明被告有继续生产、销售被控侵权产品的行为，故原告要求被告对其生产、销售被控侵权产品行为承担侵权责任的诉请已超过诉讼时效。

但是，结合本院对原告提交的网页打印件的当庭核实情况，应当认定被告的许诺销售行为仍在继续，故原告对被告的许诺销售行为的诉讼主张未超过诉讼时效，原告有权主张专利权的保护。

四、关于被告新明公司应承担的责任。

被告通过网络许诺销售被控侵权产品的行为，其应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

因此，原告要求新明公司立即停止许诺销售落入涉案专利保护范围的产品的行为并赔偿合理损失的诉讼请求，本院予以支持。

由于原告没有提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或被告因侵权所获得的具体利益，本院综合考虑被告侵权的范围、时间、性质、原告专利权的类别等因素，以及原告为维权��支付的费用，确定赔偿数额为13000元。

综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第六十八条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条的规定，判决如下：一、被告永康市新明铝业有限公司立即停止许诺销售落入原告陈和专利号为ZL200830108731.3的“独轮溜冰鞋”外观设计专利保护范围的产品的行为；

二、被告永康市新明铝业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈和经济损失13000元；

三、驳回原告陈和的其他诉讼请求。

被告永康市新明铝业有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由原告陈和负担156元，被告永康市新明铝业有限公司负担394元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院（上诉案件受理费550元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交，款汇至浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：190001010400065750000515001，开户行：农业银行西湖支行。

上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理）。

审　判　长　　杨建进代理审判员　　赵　娟代理审判员　　楼　晋二〇一四年六月二十七日代书　记员　　蒋　丹【附注】（2014）浙金知民初字第35号民事判决书适用法律条文具体内容《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

《中华人民共和国专利法》第十一条……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条……外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数��理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

第六十八条侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。