广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法知民初字第146号原告：广东奥飞动漫文化股份有限公司，住所地：。

法定代表人：蔡东青，董事长。

委托代理人：薄文君，广东高睿律师事务所律师。

委托代理人：麦海波，广东高睿律师事务所实习律师。

被告：刘金梅，女，汉族，1972年5月25日出生，住福建省南安市，系广州市越秀区联昶玩具商行的个体经营者，经营场所为。

原告广东奥飞动漫文化股份有限公司诉被告刘金梅侵害外观设计专利纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告广东奥飞动漫文化股份有限公司的委托代理人薄文君、麦海波，被告刘金梅到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称：原告是名称为“玩具魔法棒（4）”、专利号为ZL20123046××××.6的外观设计的专利权人，该项专利目前处于有效状态。

原告发现被告在其经营的商铺销售侵犯原告专利权的产品，并进行了公证取证。

原告曾多次请求被告档口所在商场的管理处采取合理措施制止被告的侵权行为，但始终无果。

故诉请法院判令被告：1.立即停止销售侵犯原告专利权产品的侵权行为；

2.赔偿原告经济损失人民币1.5万元；

3.承担原告为制止侵权行为所支出的公证费、律师费合计人民币5000元；

4.承担本案的诉讼费用。

被告辩称：请求法院驳回原告的诉讼请求。

1.被告已于2013年1月1号将涉案档口转租给联怡玩具行，联怡玩具行承诺若有法律责任均由联怡玩具行承担；

2.原告所述的多次协商、请求不属实；

3.对涉案公证书的真实性不予确认，出货单没有落款，涉案产品不是联怡玩具行销售。

4.原告要求的赔偿数额过高。

经审理查明：2013年4月10日，我国国家知识产权局核发证书号为第2397765号《外观设计专利证书》，该证书载明：外观设计名称为“玩具魔法棒（4）”；

设计人为蔡东青；

专利号为ZL20123046××××.6；

专利申请日为2012年9月28日；

专利权人为广东奥飞动漫文化股份有限公司、广东奥迪动漫玩具有限公司、广州奥飞文化传播有限公司；

授权公告日为2013年4月10日。

该专利至今有效。

专利证书所载的外观设计图片各面视图为：证书所附简要说明载明：1.本外观设计产品名称为玩具魔法棒（4）；

2.外观设计产品用途是用于玩具，供儿童玩耍；

3.外观设计的设计要点为玩具魔法棒的形状和图案；

4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：变化状态主视图。

2014年1月20日，广州奥飞文化传播有限公司（作为甲方）、广东奥迪动漫玩具有限公司（作为乙方）、原告（作为丙方）三方签订了一份《知识产权协议书》，约定原告有权就三方共同权利以自己的名义独立提起司法诉讼，享有独立诉权。

2014年1月14日，广州市海珠公证处出具了（2014）粤广海珠第837号《公证书》。

该《公证书》载明：“申请人：广东奥飞动漫文化股份有限公司、广州奥飞文化传播有限公司；

委托代理人：张小华；

公证事项：保全证据。

申请人的委托代理人张小华于二O一三年十二月十日向我处申请对其购买相关商品的行为办理保全证据公证。

根据《中华人民共和国公证法》的规定，我处受理上述公证申请，并指派本公证员办理。

二○一三年十二月十日上午，本公证员与公证人员曾祥文随张小华一同来到位于广州市一德路‘中港玩具城’一门面标示有‘联怡玩具商行、1407-09’字样的档口。

在本公证员、公证人员曾祥文的监督下，张小华在该档口购买了商品，同时取得了《送货单》一张。

购买结束后，张小华随即将上述所购商品及取得的单据交由公证人员保管。

本公证员在现场对该档口的门面及相关情况进行了拍摄。

回来我处后，公证人员对取得的单据及所购商品进行了拍摄后封存。

兹证明以上所述与实际相符；

本公证书附件照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情况、所购物品、单据原件均相符。

上述所购商品、单据经我处粘封后交申请人的委托代理人收执。

公证员：林进生。

”《公证书》附有一张《送货单》，内容为：2013年12月10日；

名称及规格：8860，数量：1，单价：28；

名称及规格：09038，数量：1，单价：26；

名称及规格：4839-1，数量：1，单价：24；

名称及规格：755-19，数量：1，单价：20；

名称及规格：023，数量：1，单价：38；

名称及规格：6666B，数量：1，单价：11，合计金额：147。

被告对上述《公证书》的真实性不认可，认为公证员没有公开身份，且公证行为是在2013年12月10日发生，公证书是在2014年1月14日作出，公证费发票却是在2014年1月22日出具，时间差距较大。

而公证书所附的送货单没有联怡商行人员的签名，所载电话也不是联怡商行的电话，故该送货单不是联怡商行所开具。

庭审中，拆封上述《公证书》所附的封存物，箱内共有6板玩具，其中一板玩具上有魔法棒玩具及手机状玩具各三个共计6个玩具。

所有玩具及外包装上无标注生产厂家、地址、认证标志等信息。

三个魔法棒玩具款式完全相同。

原告指认上述魔法棒玩具为涉案侵权产品，其外观图为：经比对，原告认为被诉侵权产品与涉案专利构成相同；

被告表示没有专业知识，不发表比对意见。

就销售商铺的主体问题，被告提交了一份《租赁合同》，拟证实其已将涉案商铺转租给案外人林彬辉。

该合同载明：甲方为广州联昶玩具商行，乙方为广州联怡玩具商行；

乙方承租甲方位于广州一德西路399-411号中港玩具精品批发城一层，自编号为1407-09号的经营场地经营玩具精品等；

月租金为17000元，月管理费为500元，租赁期限自2013年1月1日起至2013年12月31日止；

营业执照暂时以甲方原执照等。

该合同落款处的签约人为“刘金梅”（甲方）和“林彬辉”（乙方），落款时间为2013年1月1日。

该合同未载明签约方的身份信息，亦未在物业管理方进行备案。

被告表示涉案商铺使用的是以其名义登记的个体工商户营业执照，林彬辉开办的联怡商行尚未办理工商营业执照，双方本拟在2013年12月31日租约到期后由林彬辉直接与中港玩具精品城签约并办理执照变更手续，但林彬辉因经营问题一直没有签约，现已无法联系到林彬辉。

原告对该合同不予认可。

原告表示没有证据证实其因侵权行为受损或侵权人因侵权行为获利数额，但表示其为维权存在公证费、律师费等合理开支，并提交了550元的公证费发票。

被告对发票没有异议，但认为原告要求的赔偿数额过高。

此外，原告已就手机状玩具另案起诉被告，案号为（2014）穗中法知民初字第147号。

另根据广州市工商行政管理局越秀分局出具的《企业注册基本资料》显示：广州市越秀区联昶玩具商行的经营地址是；

类型为个体工商户，经营者为被告；

成立于2007年11月30日；

注册资本0.4万元；

经营范围为批发、零售玩具、工艺美术品。

本院认为：原告和广东奥迪动漫玩具有限公司、广州奥飞文化传播有限公司是名称为“玩具魔法棒（4）”，专利号为ZL20123046××××.6的外观设计专利权共有人，三方享有的外观设计专利权应受法律保护。

因三方明确约定原告可对侵犯涉案专利权的行为独立提起诉讼，故原告有权提起本案诉讼。

外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入授权外观设计专利权的保护范围。

而判断外观设计是否相同或者近似，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利设计均为一种供儿童玩耍的棒类玩具，属相同类产品。

将被诉侵权产品与涉案外观设计专利进行对比，两者的主要区别在于魔法棒把手处上的装饰花纹略有不同，但这些差异属于细微差异，对整体视觉效果不具有显著影响。

因此，从整体视觉效果上看，被诉侵权产品与授权外观设计专利无实质性差异，两者构成近似。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（二）之规定，在没有相反证据足以推翻的情况下，（2014）粤广海珠第837号《公证书》应当作为人民法院认定事实的根据。

被告虽然否认该公证书的真实性，但未能提交充分证据予以反驳，应承担举证不能的法律责任，本院对被告的该项意见不予采信。

根据该《公证书》记载，被诉侵权产品销售的地点为广州市越秀区一德路中港玩具城首层1407-09铺，而被告作为涉案商铺的登记经营者，理应对涉案商铺的经营活动承担相关法律责任。

被告认为其不是实际经营者不应承担责任，但一来被告无法证明实际经营者的身份情况，二来即使存在其他实际经营者，侵权行为发生时涉案商铺仍是以被告的名义对外经营，被告也不能因此而免责。

因此，根据现有证据，可以认定被告未经权利人许可，销售了与原告涉案专利设计近似的被诉侵权产品，侵犯了原告的涉案专利权，而被告又未能提交被诉侵权产品具有合法来源的证据，故应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

至于具体的赔偿数额，因原告并未举证证明其因被告的侵权行为所遭受的损失以及被告因侵权行为所获得的利润，故本院综合考虑涉案专利的类型、涉案商铺的地理位置及经营性质、侵权产品的售价和针对消费人群，以及原告为制止侵权支付了公证费且聘请律师出庭必定会产生费用等方面的因素，酌情判定被告应赔偿原告经济损失10000元（已含合理开支），原告诉请赔偿金额及合理费用超过上述酌定数额的部分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起，被告刘金梅停止销售侵犯原告广东奥飞动漫文化股份有限公司名称为“玩具魔法棒（4）”，专利号为ZL20123046××××.6的外观设计专利权的商品；

二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告刘金梅向原告广东奥飞动漫文化股份有限公司赔偿经济损失10000元；

三、驳回原告广东奥飞动漫文化股份有限公司的其它诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费300元，由原告广东奥飞动漫文化股份有限公司负担150元；

被告刘金梅负担150元。

上述受理费原告广东奥飞动漫文化股份有限公司起诉时已预交，被告刘金梅应在本判决发生法律效力之日起十日内将应负担的受理费迳付给原告广东奥飞动漫文化股份有限公司。

如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。