湖北省武汉市江汉区人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂江汉知民初字第00145号原告浙江康恩贝制药股份有限公司。

法定代表人胡季强，董事长。

委托代理人王帆，男，1969年2月3日出生，汉族，系浙江康恩贝制药股份有限公司法务部员工。

代理权限为特别授权。

委托代理人明倩，女，1991年3月3日出生，汉族，系浙江康恩贝制药股份有限公司法务部员工。

代理权限为特别授权。

被告湖北同济堂药房有限公司，（丝宝工业园对面）。

法定代表人张美华，董事长。

委托代理人李建华，男，1975年6月16日出生，汉族，系湖北同济堂药房有限公司法务人员。

代理权限为一般代理。

被告湖北同济堂药房有限公司复兴一村药店。

负责人阮三九，男，1963年3月29日出生，汉族。

委托代理人阮友荣，女，1965年3月11日出生，汉族。

代理权限为特别授权。

原告浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称“原告”）与被告湖北同济堂药房有限公司（以下简称“第一被告”）、湖北同济堂药房有限公司复兴一村药店（以下简称“第二被告”）侵害商标专用权纠纷一案，本院于2014年5月5日立案受理后，依法由审判员刘莹适用简易程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人王帆、明倩，第一被告的委托代理人李建华，第二被告的委托代理人阮友荣到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称：原告是“前列康”注册商标的专用权人，其拥有的“前列康”商标为驰名商标。

原告生产销售的“前列康”牌普乐安片（产品荣获中国药品品牌榜）投放市场已近三十年之久，产品覆盖全国二十多个省份、港澳地区和东南亚等国内外市场。

原告为上述品牌的维护倾注了大量的心血及费用，近年来，原告在央视及全国各省卫视累计投入市场的广告（媒体）费用高达数亿元。

“前列康”产品已成为同类产品中消费者首选品牌。

经原告调查核实后发现，第一被告是一家大型的医药连锁企业，第二被告是其分支机构。

第二被告在明知侵犯原告“前列康”商标专用权的情况下，在当地向广大市民（患者）销售侵犯原告“前列康”注册商标专用权的“前列保康”，经查：涉案产品实为三无假冒伪劣药品。

尤为恶劣的是，第一被告因多次侵权被原告诉至法院后拒不整改，其主观故意明显；

两被告同时也销售原告的正牌“前列康”产品，可见两被告的主观恶意之明显。

两被告未经原告允许，亦未取得原告的任何授权，为谋取利益置法律于度外，侵犯原告注册商标权的行为已造成不良影响，使原告蒙受巨大的经济损失，更侵害了广大消费者（患者）的身心健康和生命安全，扰乱了社会主义市场经济秩序。

为维护原告的合法权益，提出如下诉讼请求：1、判令两被告立即停止侵犯原告“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；

2、判令两被告在《中国知识产权报》上公开向原告赔礼道歉，消除影响；

3、判令两被告共同连带赔偿原告经济损失人民币150，000元，包含调查和制止侵权所支出的合理费用（即律师代理费、调查取证费及差旅费等）；

4、本案的诉讼相关费用由两被告承担。

庭审中，原告当庭撤回其第一项诉讼请求中的“召回、封存并销毁含有‘前列康’商标字样的包装物及标识”。

第一被告辩称：1、第一被告不存在侵权行为，第二被告销售的被控侵权产品系其自行购进，并非第一被告配送，第一被告未参与销售被控侵权产品；

2、第一被告不应承担连带赔偿责任，第一被告与第二被告签订了特许经营协议，约定由第二被告承担经营期间的一切债权债务；

3、原告未提交证据证明其因侵权受到的损失，故原告请求的赔偿数额于法无据。

第二被告辩称：1、第二被告没有侵犯原告“前列康”注册商标专用权，被控侵权产品“前列保康”与原告“前列康”外观标识完全不同，成份也不一样，且“前列保康”是保健品而非药品；

2、第二被告是从正规厂家购进的“前列保康”产品，不知道其销售的是侵害原告注册商标专用权的产品，且在原告购买被控侵权产品后不久即已停止销售；

3、如果构成侵权，原告要求的赔偿数额过高，原告应当起诉生产商来打击侵权。

经审理查明：原告于1993年1月9日注册成立，经营范围包括化学原料药、化学药剂、中成药、非酒精饮料、营养食品、蜂产品、卫生材料及辅料的制造、销售等。

2001年6月28日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称“国家商标局”）核准，原告受让取得第331581号、第1312716号“前列康”中文文字注册商标。

其中，第331581号“前列康”商标注册类别为第31类（核准续展注册在商品国际分类第5类），核定使用商品为特种花粉片、特种花粉胶囊；

第1312716号“前列康”商标注册类别为第5类，核定使用商品为医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品、空气清新剂、兽用药、消灭有害动物制剂、医用敷料、牙科用药。

上述两个商标经国家商标局核准续展注册，目前均处于有效期内。

2001年3月6日，原告注册并使用在特种花粉片、特种花粉胶囊商品上的“前列康”商标被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标，并于2004年1月1日、2007年2月7日和2010年1月1日获得浙江省工商行政管理局的延续确认。

2012年，原告注册并使用在特种花粉片商品上的“前列康”商标被国家商标局认定为驰名商标。

2000年6月13日，国家药品监督管理局下发“关于严格执行国家药品标准生产普乐安（片、胶囊）的通知”（国药管市（2000）243号），认定普乐安（片、胶囊）是收载于《中华人民共和国卫生部药品标准（中药成方制剂）》的中成药品种，从2001年1月1日起，严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。

2012年4月10日，原告代理人在第二被告处购买了“前列保康”舒通液3盒及其他药品（包括前列康、珍珠明目液），并取得盖有“湖北同济堂药房有限公司复兴一村药店发票专用章”的《湖北省国家税务局通用机打发票》1张，该发票上将“前列保康”与其他药品混同排列，显示“前列康”2盒26元、“珍珠明目液”1盒16.8元、“前列保康”3盒89.4元，共计132.2元。

2012年5月5日，江苏省南京市南京公证处依原告申请，由公证员黄静、尚晓瑞与公证申请人指派的工作人员徐向阳一同到位于湖北省武汉市江汉区常展里94号的同济堂，徐向阳现场购买了“前列保康”舒通液3盒，并取得“同济堂复兴一村店”电脑小票1张，单价为每盒29.8元，金额共计89.4元。

江苏省南京市南京公证处就上述证据保全过程出具了（2012）宁南证经内字第5884号公证书，并附封存的上述涉案侵权产品。

庭审中，经当庭比对，原告生产的“前列康”牌普乐安片产品包装上对功能主治描述为“补肾固本”，适应于慢性前列腺炎、前列腺增生等症候者。

被控侵权产品外包装正面上部标有“善水”字样，中间显著位置标有“前列保康”＋“舒通液”字样，其中“前列保康”三个字为黑色字体，且明显大于后面的“舒通液”三字，《产品说明书》上标注的品名为“善水牌前列保康舒通液”；

批准文号：（2006）青卫监保健字第0014号，卫生许可证：青卫消证字（2003）第0003号，由西安景福医药科技有限公司西宁分公司、青海西戎康健科技有限公司联合出品，总经销为西安景福医药科技有限公司；

外包装反面印有“本品运用核磁震荡技术，将有效成份离子态活化，并且直肠给药，直达前列腺体，减少了胃肠用药的毒副作用和有效成份损失，攻克了有效成份难以穿透前列腺体包被脂膜的难关”的字样；

外包装及《产品说明书》均载明功效为活血散瘀，消肿定痛，清热解毒，适用于急、慢性前列腺炎、前列腺增生、肥大引起的小便频、急、疼痛等不适的康复；

主要成份：三七、红花、紫草、野菊花、淫羊藿、土茯苓、薄荷脑等；

使用方法：…将特制无菌塑料瓶顶端小帽拔下，轻插入肛门深部推入药膏，一大盒（12支）为一疗程…；

规格：5ml×4支×3盒。

另查明：2005年5月23日，第一被告（甲方）与阮三九（乙方）签订《湖北同济堂药房特许经营店合同》一份，合同中约定了具体的采购供货方式等内容，主要为：甲方特许乙方在湖北省武汉市开设药店同济堂复兴一村连锁店，专门销售甲方统一配送的产品，药店具体位置为江汉区复兴一村2号1层；

乙方在经营期间必须自我投入、自主经营、自负盈亏，即乙方合法享有连锁店的全部经营权利和义务，并承担经营期间所发生的一切债权、债务，甲方对此无需承担任何责任；

甲方为乙方经营产品的唯一供应商，在甲方可供货的前提下，乙方在经营期间只能经营由甲方提供或许可其经营的货品，不能经营其他供应商提供的产品；

乙方自行采购的药品，需到甲方办理报验手续，经甲方批准后方可销售；

在本合同履行期间，如因乙方违约造成甲方经济损失和企业形象破坏，甲方有权要求乙方赔偿经济损失。

2005年10月13日，第二被告注册成立，经营地址为江汉区复兴一村2号1层1室、2室，经营负责人为阮三九，系第一被告的分公司。

上述事实，有原告营业执照、“前列康”商标注册证及相应的核准变更证明、转让证明、续展注册证明等材料、著名商标证书、荣誉资料、国家药品监督管理局“国药管市（2000）243号”文件、“前列康”产品外包装、涉案侵权产品“前列保康”的实物及包装图片、销售票据、（2012）宁南证经内字第5884号公证书、两被告企业信息、营业执照、药品经营许可证、《湖北同济堂药房特许经营店合同》等证据及当事人的陈述证明，以上证据均经庭审质证属实，本院予以确认。

根据以上认定的证据和事实，本院认为，本案主要争议焦点是：1、两被告销售的“前列保康”舒通液产品是否侵犯了原告的注册商标专用权；

2、如侵权成立，两被告的责任如何承担、赔偿数额及合理开支如何确定。

本院认为：一、两被告销售的“前列保康”舒通液产品是否侵犯了原告的注册商标专用权。

本案被控侵权产品标注的品名为“善水牌前列保康舒通液”，其中“前列保康”四个字处于显著位置，而且字体最大，由此可以看出该商品对“前列保康”四个汉字的使用方式是作为商品名称使用，虽然其中多了一个“保”字，但另外三个字与原告的商标文字、读音、排列方式均相同，整体上并不影响“前列康”的本意，因此“前列保康”与原告康恩贝公司“前列康”注册商标的文字、读音、含义、排列方式和字体构成近似，容易导致相关公众产生混淆、误认。

被控侵权产品“前列保康”舒通液产品中含有药物成分，其描述的功效、作用与原告的“前列康”普乐安片产品相似，且在药店出售，消费对象亦是患有前列腺疾病的人群，同时“前列康”作为药品通用名称曾经使用过，以相关公众的一般认识评判，易使普通消费者误认为“前列保康”具有药品功能，因此两被告销售的“前列保康”舒通液产品与原告第331581号、第1312716号“前列康”商标核定使用的第5类商品构成类似商品。

原告作为第331581号、第1312716号“前列康”商标的权利人，其注册商标专用权应予保护。

由于被控侵权行为发生在2014年5月1日前，故本案应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》，该法第五十二条第（二）项规定：销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为；

《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为，故两被告销售“前列保康”舒通液的行为侵犯了原告享有的第331581号、第1312716号“前列康”注册商标专用权。

第二被告认为被控侵权产品“前列保康”与原告“前列康”二者外观标识、成份不同不构成近似，且“前列保康”是保健品而非药品，不构成侵权的主张，缺乏依据，本院不予采纳。

二、关于两被告如何承担侵权责任。

《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

按照该规定，销售者要免除承担侵犯注册商标专用权的赔偿责任，应同时具备两个条件：一是要证明其通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系从他人处购买被控侵权商品；

二是要证明主观上不知道其销售的是侵权商品。

第二被告辩称其销售的被控侵权产品“前列保康”有合法来源，但本案中，两被告未能向本院提供涉案产品合法来源的有效证据，且两被告作为市场经营主体，有责任对其经销的药品、保健品等进行较为严格的审查，更何况原告拥有的“前列康”商标经过长期使用和宣传，在市场上已经享有相当的知名度，两被告应当审查而未审查或未能审查出，应当承担相应的法律责任。

虽然第一被告与第二被告之间签订了特许经营合同，但根据第二被告的工商注册登记资料，其系第一被告的分公司。

《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此本案中对外的侵权民事责任应由第一被告负担，第一被告与第二被告之间签订的特许经营合同属二者内部约定，不具有对抗第三人的效力。

鉴于第二被告系被控侵权产品的直接销售者，为制止侵权行为再次发生，其应承担停止侵权的民事责任。

关于第一被告提出被控侵权产品系第二被告自行购进，其未参与销售被控侵权产品，不应承担侵权责任的主张，虽然第二被告当庭认可其自行购进被控侵权产品的事实，但根据两被告签订的特许经营合同的规定，第二被告自行购进被控侵权产品，应当取得第一被告批准或许可才能对外销售，即使第二被告未向第一被告报验批准，也属于两被告内部违约责任约定的范畴，不能成为第一被告对外免除民事责任的理由，故对于第一被告的上述抗辩主张本院不予支持。

三、关于赔偿数额及合理开支如何确定。

由于原、被告双方未就被告在侵权期间因侵权获得的利益，或者原告在被侵权期间所遭受的损失进行举证，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第二款的规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

结合原告“前列康”注册商标的显著性、知名度以及被告侵权行为的性质、经营规模、被控侵权产品的销售单价等因素，本院酌情确定第一被告应承担的赔偿数额；

由于原告当庭表示提供证明为制止本案侵权行为所支付合理开支的相关证据存在客观困难，请求法院酌定本案合理开支数额，本院根据相关费用的必要性及合理性酌情予以支持。

综上，本院酌定第一被告赔偿原告经济损失及合理开支共计20，000元。

关于原告主张两被告在《中国知识产权报》公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因商标权属于财产权，且原告未举证证明其因侵权行为造成商誉损害的事实，故本院对该项诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）、（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告湖北同济堂药房有限公司、湖北同济堂药房有限公司复兴一村药店于本判决生效后立即停止销售涉案的“前列保康”舒通液产品；

二、被告湖北同济堂药房有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失及合理支出共计20，000元；

三、驳回原告浙江康恩贝制药股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

减半后收取案件受理费1650元，由被告湖北同济堂药房有限公司负担（此款原告浙江康恩贝制药股份有限公司已预交本院，被告湖北同济堂药房有限公司随上述判决款项一并给付原告浙江康恩贝制药股份有限公司）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。