山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鲁民三终字第207号上诉人（原审原告）：彭绪洛。

委托代理人：凌丽华，湖北观筑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛出版社有限公司。

法定代表人：孟鸣飞，董事长。

委托代理人：赵艳楠，山东琴岛律师事务所律师。

上诉人彭绪洛因与被上诉人青岛出版社有限公司（以下简称青岛出版社）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第217号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人彭绪洛的委托代理人凌丽华，被上诉人青岛出版社的委托代理人赵艳楠到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

彭绪洛在原审中诉称，其系第16类第6137421号“冒险王”商标的所有权人，该商标权有效期限为2010年2月7日至2020年2月6日，核定使用商品类别为连环漫画书、报纸、期刊、杂志等。

2012年，彭绪洛发现青岛出版社未经许可，在其主办发行的《少年电脑世界：冒险王》杂志封面上突出使用“冒险王”标识，其中2010年2月至2010年12月刊刊名为《冒险王》。

彭绪洛认为青岛出版社在其主办发行的《冒险王》或者《少年电脑世界：冒险王》杂志封面上突出使用的“冒险王”标识与彭绪洛所拥有的第6137421号“冒险王”商标读音及汉字完全一样，且该杂志与“冒险王”商标核定使用的商品属于完全相同的类别，青岛出版社的行为侵犯了彭绪洛的商标专用权。

为维护彭绪洛的合法权益，诉至法院，请求法院判令青岛出版社：立即停止在其期刊《少年电脑世界：冒险王》上使用“冒险王”商标并在《中国知识产权报》等权威媒体上向彭绪洛道歉；

赔偿彭绪洛经济损失10万元；

赔偿彭绪洛因维权支付的调查费、律师费合计2万元；

承担本案诉讼费用。

原审法院经审理查明，2010年2月7日，武汉市洛思文化传播有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第6137421号“冒险王”文字商标，核定使用商品为第16类“印刷品；

书籍；

印刷出版物；

连环漫画书；

报纸；

期刊；

杂志（期刊）；

图画；

文具；

书写工具（截止）”，注册有效期自2010年2月7日至2020年2月6日。

2011年12月13日，上述商标被核准转让，受让人为彭绪洛。

2010年2月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准注册第6137426号“少年冒险王”文字商标，核定使用商品为第9类“计算机；

计数器；

唱片；

录音机；

照相机（摄影）；

放大器；

救生筏；

眼镜；

电池；

动画片”，注册有效期自2010年2月21日至2020年2月20日。

彭绪洛通过转让取得了该商标。

2010年1月、2010年3月直到2010年8月，青岛出版集团少儿期刊中心出版发行了名为《少年电脑世界：冒险王》的杂志，2011年1-2月、2011年9月，青岛出版集团少儿期刊中心出版发行了名为《少年电脑世界：冒险王》的杂志。

上述杂志封面显著位置使用了“冒险王”三个汉字。

2013年1-2月、2013年3月，青岛出版社有限公司少儿期刊中心出版发行了名为《少年电脑世界：冒险王》的杂志，主管主办方为青岛出版集团，上述杂志封面显著位置使用了“冒险王”三个汉字。

彭绪洛于2006年、2009年、2011年、2013年发表《少年冒险王》系列小说。

另外，江苏少年儿童出版社、湖南少年儿童出版社也先后出版了《赛尔号冒险王》、《科学冒险王》等多本带有“冒险王”文字的书籍。

原审法院认为，彭绪洛系第6137421号“冒险王”文字商标的注册商标专用权人，该商标在有效期内，彭绪洛依法享有的注册商标专用权应当受到法律保护。

本案的争议焦点为青岛出版社出版《少年电脑世界：冒险王》杂志的行为是否构成对彭绪洛“冒险王”注册商标专用权的侵犯。

本案中，从原审法院查明的事实可以看出，虽然青岛出版社将“冒险王”在《少年电脑世界：冒险王》杂志的封面突出使用，但从杂志版权页记载的书名及封面的使用方式来看，青岛出版社是将“冒险王”三个汉字作为杂志的名称使用，青岛出版社该行为是将“冒险王”作为商品名称进行使用。

依照《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”。

本案中，青岛出版社出版的《少年电脑世界：冒险王》杂志与彭绪洛注册商标类别属于同一类别，并且青岛出版社将“冒险王”作为商品名称进行了使用，该行为是否构成误导公众成为判断侵权是否成立的关键。

对此，原审法院认为，青岛出版社的行为并不构成对相关公众的误导，理由在于：1、青岛出版社涉案杂志的主管主办方青岛出版集团在2010年1月“冒险王”被授予商标权之前就开始出版名称中标有“冒险王”的杂志，现在青岛出版社仍以相同方式延续使用，青岛出版社主观上并非因“冒险王”商标注册和使用后故意搭他人便车利用“冒险王”商标的商誉；

2、彭绪洛注册了“冒险王”商标，但并没有将该商标作为商标使用的实际例证，彭绪洛向原审法院提交的《少年冒险王》书籍，使用的为“少年冒险王”，且是作为书籍名称的组成部分进行使用，“冒险王”在区分商品来源方面的显著性较低；

3、判断是否构成误导公众时，应当以相关公众的一般注意力作为判断标准，从目前的市场状况分析，图书消费者在购买书籍时还主要通过书名和出版社两项因素对书籍来源进行区分。

因此，综合考虑到上述因素，应认定青岛出版社对“冒险王”的使用不会对相关公众产生误导，因此青岛出版社的行为不构成对彭绪洛注册商标专用权的侵犯。

彭绪洛的主张不能成立，原审法院不予支持。

但，考虑到市场经济的逐步发展，为避免相关公众产生误认，保证双方的合法权益均能正当实现，今后，青岛出版社使用“冒险王”时，应继续以原有的方式，规范使用其杂志名称，不能扩展使用。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条之规定，判决：驳回彭绪洛的诉讼请求。

案件受理费2700元，由彭绪洛负担。

上诉人彭绪洛不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，诉讼费用由青岛出版社承担。

其主要理由为：原审法院认定青岛出版社对“冒险王”的使用不构成侵权不当。

1、原审法院认为彭绪洛没有实际使用涉案商标的证据不当，彭绪洛在涉案商标注册前后一直持续使用涉案商标，彭绪洛授权出版小说《少年冒险王》的封面名称中的“冒险王”与涉案商标一致。

2、原审法院认为书籍主要通过书名和出版社区分不当。

被控侵权图书在其封面上突出使用了冒险王，足以造成相关公众的混淆误认。

3、青岛出版社在2012年8月收到律师函后，仍然实施侵权行为，主观恶意明显。

被上诉人青岛出版社答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，彭绪洛为证明其对涉案商标进行了实际使用，提交其与浙江少年儿童出版社有限公司的图书出版合同复印件一份。

青岛出版社质证称，该证据系复印件，对其真实性有异议。

本院认为，上述证据系复印件，其真实性无法确认，对该证据不予采信。

本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题为青岛出版社的被控侵权行为是否侵害了彭绪洛的涉案商标权。

彭绪洛与青岛出版社对被控侵权标识“冒险王”系作为被控侵权图书的名称使用均无异议。

《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，关于青岛出版社的行为是否构成商标侵权，本院认为应从以下几个方面加以分析：1、彭绪洛未能提供有效证据证明其对涉案注册商标进行了实际使用及通过使用产生了知名度。

虽然彭绪洛发表了《少年冒险王》系列小说，但是涉案注册商标中的文字在上述小说中系作为小说名称的一部分使用，并非作为商标使用。

2、涉案注册商标于2010年2月获得授权，而被控侵权图书于2010年1月就开始使用“冒险王”作为期刊名称，现在仍在以相同方式延续使用，且被控侵权图书的内容均与冒险、探险有关，将“冒险王”作为期刊名称系为了提示期刊内容。

所以，青岛出版社在主观上没有攀附涉案注册商标的故意。

综上，本院认为，考虑到涉案商标的知名度、被控侵权标识使用时间、方式及青岛出版社主观状态等因素，应认定青岛出版社将“冒险王”作为期刊名称使用不会误导公众，其行为不侵害涉案商标权，原审法院判决驳回彭绪洛的诉讼请求并无不当。

综上，彭绪洛的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人彭绪洛负担。

本判决为终审判决。