湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂民三终字第00182号上诉人（原审原告、反诉被告）：襄阳渤天新型环保建材有限公司，住所地湖北省南漳县九集镇泉水堰村民委员会。

法定代表人：袁明珠，该公司董事长。

委托代理人：吴畏，湖北立丰律师事务所律师。

委托代理人：罗梦婕，湖北立��律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉中天创新环保科技开发有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区发展大道164号科技大厦11层6室。

法定代表人：钟连军，该公司董事长。

委托代理人：刘元锋，湖北齐达新律师事务所律师。

上诉人襄阳渤天新型环保建材有限公司（以下简称渤天公司）因与被上诉人武汉中天创新环保科技开发有限公司（以下简称中天公司）专利实施许可合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中知初字第01454号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月9日公开开庭审理了本案。

上诉人渤天公司的法定代表人袁明珠，委托代理人吴畏、罗梦婕，被上诉人中天公司的委托代理人刘元锋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

渤天公司向一审法院起诉称：2011年9月23日，我方与中天公���签订《代理合同书》一份。

合同第二条约定中天公司向我方提供发泡免蒸砌块配制和生产技术、模具制作技术和图纸、设备安装和操作技术，并指导我方定制配套生产设备；

中天公司为我方提供场地设计、建设和模具图纸，指导我方设备安装、调试生产出合格产品；

中天公司长期提供技术咨询服务，合理安排技术人员指导，确保我方正常生产；

在我方代理区域内，中天公司不再发展其他代理商等。

合同签订当日，我方向中天公司支付定金20万元（人民币，下同）。

2011年10月9日，我方又按双方口头约定的金额向中天公司支付余款60万元。

合同签订并生效后，中天公司未履行任何合同义务。

我方多次通知中天公司履行合同，并于2012年10月27日向中天公司发函，要求中天公司按照合同约定尽快履行专利交接手续及确定设备安装时间，但中天公司仍然没有履行。

中天公司拒���履行合同主要义务，严重违反合同约定，同时违反《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三百四十五条之规定，我方有权依据《合同法》第九十四条、九十六条之规定解除合同。

为此，我方于2013年3月8日向中天公司发函，通知解除《代理合同书》。

合同解除后，中天公司应当返还我方已付的60万元并双倍返还定金40万元。

因此，请求法院判令：一、确认渤天公司解除与中天公司签订的《代理合同书》行为合法有效；

二、中天公司向渤天公司返还已支付款项60万元；

三、中天公司向渤天公司双倍返还定金40万元；

四、本案诉讼费及律师代理费用由中天公司承担。

中天公司反诉称：我方与渤天公司2011年9月23日签订《代理合同书》后严格遵守合同义务，多次组织、安排渤天公司人员到有关技术生产现场观摩学习，并安排技术人员进行现场生产展示和技术讲解，以及为渤天公司办厂提供设计方案。

2012年11月，我方按渤天公司的指示及时履行了生产线方案设计和设备订制的义务，并为此向设备加工单位支付了20万元定金。

渤天公司认为我方未履行任何合同义务与事实和常理不符，相反是渤天公司违反了合同约定的接受技术指导、听从建厂设计和安排、及时提货等合同义务。

其次，渤天公司在发出解除合同函之前，早已引进了其他技术和设备，属于先期根本违约。

在收到解除合同函后，我方派专人赴渤天公司处进行了现场调查，发现渤天公司在我方指导设计的场地上已经引进安装了其他生产线设备，该设备在2012年10月就已开始进场，渤天公司应在2012年10月甚至更早就与厂家商谈进行设备订制。

渤天公司早已根本违约，并对我方进行隐瞒，其违约行为严重侵犯了我方合法利益。

为此，反诉请求法院判令：一、渤天公司继续履行双方签订的《代理合同书》；

二、渤天公司赔偿中天公司支付给第三方的设备定金20万元；

三、渤天公司支付违约金16万元；

四、本案的诉讼及相关费用由渤天公司承担。

一审法院经审理查明，经国家知识产权局授权，中天公司先后于2011年2月2日和2011年6月15日取得“一种新型发泡免蒸的砌块”（专利号：ZL201020182873.6）和“发泡混凝土现浇墙体不漏浆公母模具”（专利号：ZL201020587018.3）两项实用新型专利权。

2011年9月23日，中天公司作为甲方、渤天公司作为乙方签订项目名称为“发泡免蒸砌块成型技术设备”《代理合同书》一份，就渤天公司引进中天公司发泡免蒸砌块技术和设备进行了约定。

合同第一条载明，乙方渤天公司通过市场调查及对甲方中天公司发泡免蒸砌块实地考察认可，经双方反复协商后签订该合同，合同约定的项目为“发泡免蒸砌块技术和设备���，包括新型发泡免蒸加气块生产技术、发泡混凝土墙体技术、屋面防水保温技术。

合同第二条双方权利和义务条款中有关甲方中天公司权利和义务的规定共计13项，具体包括：（1）提供发泡免蒸砌块配制和生产技术、模具制作技术和图纸、设备安装和操作技术，并指导乙方订制配套生产设备；

（2）供给的设备保证质量，设备自交货之日起，电动机、减速机在正常操作的情况下，出现质量问题三个月内包修包换，按钮、开关、各部位轴承等易损件不在包换之内。

设备由甲方免费包装、代办托运，运费由乙方承担；

（3）长期提供技术咨询服务，随时了解乙方生产情况，合理安排技术人员指导乙方，确保乙方正常生产；

（4）甲方后续开发的新技术及技术更新，应优先提供给乙方，并将市场信息及时准确的反馈给乙方；

（5）为乙方提供场地设计、建设和模具图纸，指导���方设备安装、调试生产出合格产品；

（6）为乙方培训技术人员1-2人，保证乙方人员能独立操作设备、并根据乙方原材料配制泡沫混凝土生产任何尺寸砌块；

（7）合同签订后授权乙方在乙方当地生产发泡免蒸砌块的权利；

（8）长期按成本价格供应设备，并免费将发泡剂技术配方转让给乙方；

（9）在乙方代理区域内，不再发展其他代理商；

（10）乙方取得代理资格后，将在乙方代理区域内电视、平面等媒体进行广告投放宣传；

（11）将乙方电话地址纳入甲方网络平台；

（12）前期安排技术人员协助指导乙方顺利生产；

（13）保证合同中转让的一切专有技术和技术资料合法所有并有权向乙方转让，并保证不受第三方的指控。

合同第二条双方权利和义务条款中有关乙方渤天公司权利和义务的规定共计12项，具体包括：（1）接受甲方的技术指导，听从甲方建厂设计和安排；

��2）设备到乙方所在地后，应当及时提货，否则因延误造成责任后果由乙方承担；

（3）按甲方技术规程进行操作，如遇到技术问题及时向甲方反映；

（4）承担甲方技术人员上门安装、指导服务的食宿等费用；

（5）甲方指导设备安装、调试过程中，乙方应积极配合；

（6）允许甲方客户到乙方厂参观，并积极配合甲方对客户做好介绍；

（7）在厂区门口醒目位置安装由甲方统一设计并配发的形象招牌；

（8）对甲方技术保密，不得对其他人擅自泄露；

（9）有权随时了解甲方设备技术的更新情况，有权参加甲方举办的全国或区域性的培训交流活动；

（10）乙方应自行承担经营风险，独自承担经营期间的一切法律责任；

（11）不得跨区发展代理商，乙方销售的设备严格登记及时反馈给甲方，以便甲方管理，开展售后服务；

（12）甲乙双方所签合同正式生效后，甲方利用自身优���在乙方代理区域发展的客户全部计入乙方销售任务，所产生的利润归乙方所有。

合同第三条代理区域范围及费用条款约定：（1）甲方同意乙方成为“冠磊”牌发泡免蒸砌块设备及技术代理商；

（2）签合同时预付代理费定金20万元整，余款在2011年10月8日前一次性付清，余款付清后此合同生效；

（3）乙方独家代理的区域范围为襄阳市及所辖各县市区。

合同第四条争议及违约解决条款第2项约定，任何一方违约，向对方支付合同总额违约金20%。

合同第五条附则部分约定，本合同有效期五年，自2011年9月23日至2016年9月23日止；

合同期满后，渤天公司可续约，而中天公司不收取任何费用。

2011年9月23日双方签订合同的当日，渤天公司经理陈乐向中天公司支付了定金20万元。

合同签订后，中天公司安排员工万水兵随同陈乐到渤天公司绘制了生产厂房平面图。

2011年10月9日，渤天��司法定代表人袁明珠将合同余款60万元转账给中天公司钟四兵。

后因渤天公司场地变更，中天公司于2012年8月27日安排员工程世华到渤天公司处进行了场地平面设计。

就上述两次场地平面设计，双方未办理书面的交接确认手续。

2012年10月27日，渤天公司致函中天公司，称“因我司急需贵公司安装投产，请贵公司速派人员与我公司协商具体专利交接手续及设备安装时间，如未及时答复，我公司将启动应急措施，同时保留相关权利。

”2012年11月2日，中天公司安排员工万水兵到渤天公司处，与渤天公司洽商设备发送事宜。

同日，中天公司与钟祥市圣福机械制造有限公司（以下简称圣福公司）签订《产品定制合同》一份，约定中天公司从圣福公司采购“圣福”牌泡沫混凝土生产线一套，合同总价198万元，其中预付定金为20万元，发货前付173万元，预留质保金5万元，交货时间���自定金交付之日起60个工作日内。

圣福公司于同日向中天公司出具收据一份，确认收到中天公司设备定金款20万元。

2012年11月3日，渤天公司经理陈乐手写字条一份交由万水兵带回中天公司，内容为“一、设备的报价及设备的技术和参数资料；

二、什么时间安装设备；

三、附属机械设备。

请速答复并落实。

”2012年11月5日，中天公司回函渤天公司，称“根据陈总手写和快递告函，我公司已启动相应的计划，并已和钟祥圣福为你们定制了一套生产流水线设备，两个月后就能调试投产”，该回函并附设备清单一份。

中通速递跟踪查询结果显示，该回函和设备清单于2012年11月7日投递给渤天公司。

2013年3月8日，渤天公司向中天公司邮寄《解除合同通知书》一份，通知解除双方2011年9月23日签订的合同，同时要求中天公司返还已付的80万元代理费，并依合同约定赔偿经济损失。

该解除合同通知函件于2013年3月10日投递给中天公司。

2013年3月27日，中天公司向渤天公司邮寄《关于不同意解除合同的函》一份，告知渤天公司不同意解除合同，并请渤天公司妥善协商处理善后事宜，以免损失扩大。

另查明：2012年6月1日，渤天公司与襄阳时代亿强钢结构有限公司（以下简称亿强公司）签订《钢结构工程施工合同书》一份，由亿强公司承建渤天公司的厂房钢结构工程，约定开工日期为2012年6月3日，合同工期为40天，从土建竣工后吊装之日起计算。

同年11月28日，渤天公司与河南信杰重工有限责任公司（以下简称信杰公司）签订《加气混凝土砌块设备合同书》一份，由信杰公司向渤天公司提供加气混凝土砌块生产设备及技术。

中天公司提交的渤天公司厂房和现场设备照片显示，至本案诉讼时，渤天公司的厂房钢结构工程完工并已安装信杰公司供应的设备。

一审法院认为，本案合同纠纷属于专利实施许可合同纠纷。

（一）关于中天公司是否存在违约行为的问题。

第一，关于提供场地设计义务的履行问题。

依据中天公司员工万水兵、程世华的证言以及中天公司提交的场地设计图纸、出差报销单据等可以认定，在双方签订的合同生效后，中天公司已安排员工到渤天公司进行了场地设计。

其次，渤天公司2012年10月27日的发函以及11月3日陈乐手写的字条中只是要求中天公司及时办理专利交接手续和确定设备安装时间，并未要求中天公司履行场地设计义务，而截至此时渤天公司的场地已施工完毕，具备接收和安装设备的条件。

因此，对渤天公司有关中天公司未履行场地设计义务的主张不予支持。

第二，关于提供和指导订制配套生产设备义务的履行问题。

根据合同规定，中天公司负有向渤天公司提供发泡免蒸砌块生产设备、指导渤天公司订制相关配套设备的义务，但双方签订的合同对中天公司履行该义务的具体时间并未有明确的限定。

从双方协商履行合同的过程看，中天公司并未拒绝履行合同约定的提供设备的义务，而渤天公司在收到中天公司的回函和设备清单后却未给予任何回应，未明确表示同意或者拒绝接受中天公司定制的设备，导致设备未实际交付的主要责任并不在中天公司，渤天公司有关中天公司未履行提供和指导订制配套生产设备义务的主张不能成立。

第三，关于提供发泡免蒸砌块配制和生产技术以及模具制作技术义务的履行问题。

中天公司提交的证据及证人证言不能认定其在渤天公司书面通知解除合同之前已向渤天公司交付了合同约定的技术资料，但本案双方所签订的合同对技术资料的交付时间并没有约定，渤天公司2012年10月27日致函中天公司要求协商具体专利交接手续��，未明确指明要求中天公司交付技术资料的名称、种类及应交付的期限，且在之后均未再次催告中天公司交付技术资料，因此渤天公司解除合同的行为不符合《合同法》第九十四条第（三）项的规定。

其次，在设备交付的同时或者在设备交付安装后的合理期限内再行交付合同约定的技术资料，并不影响合同目的的实现，根据双方合同履约的进度和项目推进情况，中天公司当时未履行交付技术资料的义务并不足以导致项目不能继续推进。

因此，渤天公司解除合同的行为亦不符合合同法第九十四条第（四）项规定的解除合同的条件。

第四，关于其他合同义务的履行问题。

从合同义务的履行顺序和条件分析，提供技术咨询、技术指导、技术培训等合同义务之履行，可在设备安装完成后进行。

而在中天公司已应渤天公司要求定制了设备并告知的情况下，渤天公司未给予任何回应，导致本案设备未交付的主要责任不在中天公司，由此引起的其他合同义务未能履行的责任亦不能由中天公司负担。

（二）关于渤天公司应否承担中天公司向第三方支付的设备定金并承担违约金的问题。

双方对中天公司供应设备的规格型号、价格等并未作出明确的约定，中天公司作为设备提供方在向第三方定购设备前，应就所供设备的规格型号、价格等事项方面征得渤天公司的同意或与渤天公司进行协商。

而本案中，中天公司系在未取得渤天公司同意之前即同第三方圣福公司签订了《产品定制合同》并支付设备定金20万元，在不能确定渤天公司已同意接受“圣福”牌泡沫混凝土砌块设备生产线设备的情况下，中天公司支付的该笔设备定金款项还不能由渤天公司承担，否则将损害渤天公司选择设备规格型号、价格等方面的权利。

关于渤天公司应否赔偿中天公司违��金16万元的问题。

渤天公司作为免蒸砌块设备和技术的引进方，其主要的合同义务即支付专利实施许可费，而渤天公司已向中天公司支付了总计80万元的专利实施许可费用，其主要合同义务在本案合同生效之时即已履行完毕。

至于渤天公司从案外人信杰公司引进加气混凝土砌块生产设备及技术，因双方所签订的合同并未限制渤天公司不得引进其他混凝土砌块项目，且渤天公司从信杰公司处引进的项目实施的系加气混凝土砌块生产设备和技术，同本案合同所约定的发泡免蒸砌块技术和设备并不相同，渤天公司实施的该行为并不构成违约。

因此，在中天公司未举证证明渤天公司有其他违约行为的情况下，其主张渤天公司赔偿16万元违约金没有事实与法律依据，不应予以支持。

综上，渤天公司2013年3月8日作出的解除涉案合同的行为缺乏事实与法律依据，应认定无效，中天公司有关渤天公司继续履行合同的反诉主张成立，渤天公司请求中天公司返还已支付款项60万元并双倍返还定金40万元的诉讼理由不能成立，一审法院不予支持。

中天公司请求由渤天公司负担其向圣福公司支付的设备定金20万元并承担违约金16万元，缺乏事实与法律依据，一审法院亦不予支持。

渤天公司请求中天公司承担本案诉讼费和律师费于法无据，也不予支持。

根据《合同法》第六十二条第（四）项、第九十四条、第九十六条、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、渤天公司继续履行双方2011年9月23日签订的《发泡免蒸砌块成型技术设备代理合同书》确定的合同义务；

二、驳回渤天公司在本诉中的全部诉讼请求；

三、驳回中天公司在反诉中的其他诉讼请求。

���案一审本诉案件受理费13800元，由渤天公司负担；

本案一审反诉案件受理费3350元，由中天公司负担。

本案财产保全费5000元，退还渤天公司。

渤天公司不服一审判决提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判上诉人与被上诉人签订的《发泡免蒸砌块成型技术设备代理合同书》已经解除，被上诉人返还上诉人已支付款项60万元并双倍返还定金40万元；

2、本案诉讼费用及律师代理费用由被上诉人承担。

事实与理由：1、原审认定被上诉人“已履行提供场地设计义务”属认定事实不清。

原审认为被上诉人已经按照合同约定提供场地设计义务根据的是被上诉人员工万水兵、程世华的证言，但万水兵、程世华的证言不能证明被上诉人履行了场地设计义务：首先，万水兵、程世华与被上诉人存在利害关系，证言内容没有其他证据加以佐证；

其次，万水兵、程���华均只有初中文化，未接受过任何与建筑设计有关的专业教育，也未携带任何设备、工具，不足以完成专业的场地设计工作；

再次，被上诉人举证提供的图纸，均没有与渤天公司沟通、交流的记录，也没有渤天公司的签字确认，并且这些图纸的设计程度根本不能用于施工；

第四、上诉人所有的场地设计工作均由亿强公司完成，该公司出具了专业的设计图纸；

第五，原审认为上诉人在2012年10月27日发函以及11月3日陈乐手写的字条中没有提及要求被上诉人履行场地设计义务，上诉人的场地已经施工完毕，具备接收和安装设备的条件，以此推断上诉人的场地设计已经完成，被上诉人履行了场地设计义务，不符合事实。

2、原审认定被上诉人“已履行提供和指导定制配套生产设备义务”属认定事实不清。

首先，依据代理合同约定，被上诉人的义务是指导上诉人定制设备，而非自作主张代替上诉人购买设备，2012年11月2日被上诉人与圣福公司签订《产品定制合同》，该份合同是在未与上诉人就设备的数量、型号、技术参数、价格、付款方式、交付期限等进行任何形式的沟通与协商，并征得上诉人同意的情况下签订的；

其次，《产品定制合同》签订后，被上诉人也未以任何方式通知上诉人，上诉人直到本案证据交换时才得知该份合同的存在。

因此，即便被上诉人与第三人之间存在购买设备的合同关系，也不能证明被上诉人履行了指导定制配套生产设备的义务。

3、原审认定被上诉人在设备安装的同时或在设备交付安装后合理期限内再交付技术资料，不影响合同目的的实现，属于认定事实错误。

被上诉人在合同签订一年多的时间内没有交付任何技术资料，没有提供任何技术指导，也没有按照合同约定履行场地设计、指导订购设备的义务，上��人的合同目的在合同签订后长达一年多的时间内无法实现。

4、原审认定上诉人不能解除合同，属认定事实不清，适用法律错误。

被上诉人没有履行合同约定的三项主要合同义务，且在上诉人2012年10月27日发函催告要求被上诉人交付技术资料，被上诉人仍不交付的情况下，上诉人已经获得法定解除权，且已按照法定程序发出解除合同通知，双方合同已经解除，被上诉人应当返还上诉人已经支付的60万元款项，并按照法律规定双倍返还定金40万元。

5、上诉人前往湖北省建筑节能与墙体材料革新办公室就本案所涉技术进行了详细了解，并申请原审法院调查取证，但原审法院未就所取得的证据进行质证。

被上诉人中天公司庭审中口头答辩称：双方之间的合同属专利实施许可合同，是对合法有效的专利技术进行许可实施，被上诉人在合同签订之后积极履行各项合同义务，但��同签订将近一年，上诉人不安排设备订制及工人进厂，并与其他单位合作引进生产线，在被上诉人指导生产的厂地上安装其他公司的设备并进行生产。

上诉人隐瞒上述事实并对被上诉人下达书面指示，被上诉人进行了书面函告但未得到回馈，被上诉人不存在违约行为。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人要求解除合同的请求不能成立，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

双方当事人在二审举证期间均未提交新的证据。

二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、中天公司是否存在违约行为；

2、渤天公司解除与中天公司签订的《代理合同书》的行为是否合法有效；

3、如果渤天公司的解除行为合法有效，双方应分别承担何种法律责任。

针对上述焦点问题，本院评判如下：（一）关于中天公司是否存在违约行为的问题。

中天公司与渤天公司签订的《代理合同书》，合同内容系双方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。

从合同确定的双方主要权利和义务判断，其主要内容为中天公司向渤天公司提供发泡免蒸砌块配制和生产技术、模具制作技术和图纸、提供场地设计和建设图纸、提供设备和指导设备安装、指导渤天公司订制配套生产设备，许可渤天公司在襄阳地区生产发泡免蒸砌块等，而渤天公司则向中天公司支付专利实施许可费，因此本案合同纠纷属于专利实施许可合同纠纷。

《合同法》第三百四十五条规定，专利实施许可合同的让与人应当按照约定许可受让人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导。

本案中，中天公司作为专利技术的让与人，应承担合同约定的上述主要义务，中天公司是否履行了上述约定义务，应根据审理查明的事实并结合中天公司履行上述义务的期限、履约顺序等予以分析认定。

第一，关于中天公司提供发泡免蒸砌块配制和生产技术义务的履行问题。

根据《合同法》第三百四十五条的规定和双方签订的《代理合同书》第二条中天公司权利和义务第（1）项的约定，中天公司作为专利技术让与人，应承担提供发泡免蒸砌块配制和生产技术的义务，但现有证据无法证实中天公司已向渤天公司交付了涉案技术资料。

中天公司虽主张在合同签订时即将相关技术资料交付给渤天公司，后又在2012年11月5日邮寄给渤天公司的邮件中包含了泡沫混凝土砌块操作规程及技术资料，但没有证据证实在签订合同时其即向渤天公司交付了相关技术资料，而2012年11月5日邮寄的函件中也未注明邮寄��品名称，因此根据中天公司提交的现有证据尚不能认定其在渤天公司书面通知解除合同之前已向渤天公司交付了合同约定的技术资料。

其次，从双方合同约定内容来看，交付发泡免蒸砌块配制和生产技术相关资料是中天公司的主要合同义务，渤天公司得以运用该项技术生产免蒸砌块产品是其主要合同目的，虽然合同对交付相关技术资料的时间并未明确约定，但渤天公司2012年10月27日致函中天公司对专利技术交付进行了催告，此后中天公司仍未履行该项义务，即从双方签订合同至渤天公司发出解除合同通知近一年半的时间内，作为专利技术让与人的中天公司并未向专利技术受让人渤天公司交付实施专利有关的技术资料，而渤天公司已按《代理合同书》约定向中天公司支付全部专利实施许可费，在渤天公司主要义务已经履行完毕的情形下其主要合同目的却一直无法实现���因此，中天公司的行为既违反了《代理合同书》的约定，也违反了渤天公司签订合同的主要目的，一审认为中天公司在设备交付的同时或者在设备交付安装后的合理期限内再行交付合同约定的技术资料，并不影响合同目的的实现有误，本院予以纠正。

上诉人渤天公司认为中天公司没有交付相关技术资料，其合同目的无法实现的上诉理由成立，本院予以支持。

第二，关于中天公司提供场地设计和建设图纸义务的履行问题。

根据《代理合同书》第二条中天公司权利和义务第（5）项约定，中天公司应承担为渤天公司提供场地设计、建设图纸的义务。

依据中天公司员工万水兵、程世华的证言以及中天公司提交的场地平面设计图纸、出差报销单据等，可以认定在双方签订的合同生效后，中天公司曾于2011年9月24日和2012年8月27日安排员工到渤天公司进行了初步的场地平面设计，但中天公司并未提供证据证明其已履行提供场地建设图纸的义务，因此中天公司部分履行了提供场地设计和建设图纸的义务。

上诉人渤天公司认为中天公司没有提供场地设计和建设图纸义务的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。

第三，关于中天公司提供设备和指导设备安装以及指导订制配套生产设备义务的履行问题。

根据《代理合同书》第二条中天公司权利和义务第（2）、（5）、（8）项的约定，中天公司负有向渤天公司提供发泡免蒸砌块生产设备和指导设备安装的义务，根据《代理合同书》第二条中天公司权利和义务第（1）项的约定，中天公司负有向渤天公司指导订制配套生产设备的义务。

虽然合同对中天公司履行提供设备、指导设备安装以及指导订制配套生产设备义务的具体时间没有明确约定，但按照《合同法》第六十二条第（四）项的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

本案中，渤天公司2012年10月27日致函中天公司要求协商办理专利交接手续及确定设备安装时间，中天公司即于同年11月2日安排员工万水兵到渤天公司处洽商，并带回渤天公司经理陈乐要求中天公司落实设备报价及设备的技术和参数资料、设备安装时间以及附属机械设备的字条，后中天公司于同年11月5日回函称已为渤天公司定制了一套生产流水线设备，两个月后能调试投产，并随附了设备清单。

从上述双方履行合同的过程看，中天公司并未拒绝履行合同约定的提供设备的义务，而渤天公司作为设备的接受使用方以及设备款项的支付方，虽有权就设备的品牌名称、规格型号和价格等同中天公司协商并最终决定接受与否，但其在收到中天公司的回函和设备清单后未给予任何回��，未明确表示同意或者拒绝接受中天公司定制的设备，故渤天公司亦应承担设备未实际交付的部分责任。

鉴于双方对中天公司提供的设备和指导订制的配套生产设备的品牌名称、规格型号、价格和交付期限等均未作出明确的约定，中天公司在未与渤天公司就此内容进行协商即同第三方圣福公司签订了《产品定制合同》并支付设备定金，属于对此项合同义务的不当履行，渤天公司在收到中天公司的回函和设备清单后未给予任何回应，亦应承担设备未能实际交付的部分责任。

因此上诉人渤天公司关于中天公司未履行提供设备以及指导订制配套生产设备义务的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。

第四，关于其他合同义务的履行问题。

根据双方合同约定，中天公司还负有提供模具制作技术和图纸、提供技术指导、技术咨询、技术培训等其他合同义务，由于合同对中天���司履行前述义务的履行方式及期限未有明确约定，考虑合同签订目的、履行顺序和现实履行情况，前述合同义务的履行可以在设备交付安装前进行，亦可在设备交付安装后进行，本案在设备未能现实交付的情形下，不能完全视为中天公司违反合同约定不履行前述合同义务。

综上，中天公司初步履行了提供场地设计的义务，不当履行了提供设备以及指导订制配套生产设备的义务，但其提供发泡免蒸砌块配制和生产技术的主要义务经渤天公司催告后仍未履行，在渤天公司已按合同约定支付全部专利实施许可费，其主要义务已经履行完毕的情况下，中天公司履行合同行为存在违约。

（二）关于渤天公司解除与中天公司签订的《代理合同书》的行为是否合法有效的问题。

本案渤天公司与中天公司在《代理合同书》中对双方各自的权利与义务进行了约定，中天公司的主��义务是提供发泡免蒸砌块配制和生产技术，在渤天公司已按《代理合同书》约定向中天公司支付全部专利实施许可费，其主要义务已经履行完毕的情形下，作为专利技术让与人的中天公司并未向专利技术受让人渤天公司交付实施专利有关的技术资料，2012年10月27日渤天公司又致函中天公司对专利技术交付进行了催告，但此后中天公司仍未履行该项义务，中天公司的行为既违反了《代理合同书》对其主要义务的约定，亦违背了双方签订合同的主要目的。

根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在30日内仍未履行，一方依据合同法第九十四条第（三）项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。

《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十四条的规定主��解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。

本案中天公司迟延履行其提供发泡免蒸砌块配制和生产技术的主要义务，渤天公司依据合同法第九十四条第（三）项的规定于2013年3月8日向中天公司邮寄了《解除合同通知书》，中天公司于2013年3月10日收到该解除合同通知函件，依据前述法律规定，渤天公司通知解除与中天公司签订的《代理合同书》的行为合法有效，发生解除合同的法律效果。

（三）关于双方应分别承担何种法律责任的问题。

《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；

已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

《合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务���，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；

收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

本案考虑中天公司部分履行了《代理合同书》中约定的义务，即派出工作人员绘制了渤天公司的场地设计草图，虽不当履行了提供设备以及指导订制配套生产设备的义务，但对设备订制亦付出了一定劳动，因此根据公平原则，对渤天公司要求中天公司双倍返还定金的上诉主张不予支持，对渤天公司要求中天公司返还已支付款项60万元的上诉主张予以支持。

关于本案一审质证的问题。

渤天公司上诉主张其曾向一审法院申请向湖北省建筑节能与墙体材料革新办公室调取有关证据，但一审法院未就所取得的证据进行质证。

本院认为，一审法院于2013年5月15日组织双方进行庭前证据交换及质证，于2013年7月5日开庭审理本案，于2013年7月8日进行补充质证，而渤天公司于2013年7月15日向一审法院提出申请要求调取证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日，因此渤天公司申请调取证据的日期不符合法律规定。

并且，2013年7月30日一审法院向省住房和城乡建设厅节能办墙改科就涉案专利技术进行咨询，属于了解相关技术背景，省住房和城乡建设厅节能办墙改科并未出具任何书面意见，因此渤天公司关于一审法院未就所取得的证据进行质证的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，渤天公司2013年3月8日作出的解除涉案合同的行为发生法律效力，渤天公司与中天公司签订的《代理合同书》已经解除，中天公司应返还渤天公司款项60万元。

上诉人渤天公司的上诉理由部分成立，一审判决认定���实正确，但适用法律部分错误，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。

经合议庭评议，根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十五条、第三百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中知初字第01454号民事判决第一项、第二项；

二、维持湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中知初字第01454号民事判决第三项；

三、确认襄阳渤天新型环保建材有限公司解除与武汉中天创新环保科技开发有限公司签订的《代理合同书》的行为合法有效；

四、武汉中天创新环保科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还襄阳渤天新型环保建材有限公司已支付款项人民币600000元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

五、驳回襄阳渤天新型环保建材有限公司的其他诉讼请求。

本案一审本诉案件受理费人民币13800元，由武汉中天创新环保科技开发有限公司负担人民币9660元，襄阳渤天新型环保建材有限公司负担人民币4140元；

本案一审反诉案件受理费人民币3350元，由武汉中天创新环保科技开发有限公司负担；

本案一审财产保全费人民币5000元，退还襄阳渤天新型环保建材有限公司。

本案二审案件受理费人民币13800元，由武汉中天创新环保科技开发有限公司负担人民币9660元，襄阳渤天新型环保建材有限公司负担人民币4140元。

本判决为终审判决。