吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长民三初字第152号原告广东奥飞动漫文化股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。

法定代表人蔡东青。

委托代理人邰风，北京市天驰洪范律师事务所律师。

被告延边新合作连锁超市有限公司，住所延吉市河南街318-1-1号。

法定代表人王仁刚。

委托代理人安忠泽，吉林延大律师事务所律师。

原告广东奥飞动漫文化股份有限公司与延边新合作连锁超市有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人邰风、被告的委托代理人安忠泽到庭参加了诉讼。

本案现已审理完毕。

原告诉称，原告拥有涉案外观设计专利权，专利号为ZL200830054247.7名称为“玩具变身器（炎龙）”，有权制止其他任何人未经原告授权擅自实施上述专利的行为。

2013年2月17日，原告发现被告销售的一款“机甲战神刑天召唤器”玩具与原告外观设计相同，涵盖了原告专利的全部特征，侵犯了原告的专利权。

故诉至法院请求判令被告：1、立即停止销售侵权商品；

2、赔偿原告经济损失及制止侵权所发生的合理支出费用人民币2万元（其中购物费26元，公证费111元，律师费3000元）；

3、在《延吉晨报》上刊登声明，消除因侵权行为给原告造成的不良影响；

4、承担本案的诉讼费用。

被告辩称，第一、原告所控的侵权不成立。

因为原告的外观设计专利与被控商品不相同也不近似，此外被告于2013年1月29日以股权受让方式从延边国际贸易大厦有限公司接收了商场内的数万种商品，上述时间距离原告取证的2013年2月时间非常短，被告并无充分时间对全部商品是否侵权进行审查，上述商品是由延边国贸大厦有限公司进行经营和控制的而非被告；

第二、纵使侵权成立，被告处经营玩具的联营业主已经撤柜，现被告公司已转型为经营家具的机构，故对于原告所诉的停止侵权不应保护；

第三、即使侵权成立，原告主张被告赔偿的数额未提供相应的证据且适用法律不当，赔偿数额的确定应当以权利人的实际损失、侵权人获得利益的顺序选择法律的适用而不应直接使用法定赔偿这一兜底条款；

第四、如果侵权成立，专利权系财产性权利，财产性权利不适用“登报声明”的方式消除影响，因此原告的第三项诉求不应保护。

经本院审理查明，原告与案外人广东奥迪动漫玩具有限公司是涉案外观设计的专利权人，专利号为ZL200830054247.7名称为“玩具变身器（炎龙）”，专利申请日为2008年为7月22日，专利授权公告日为2009年3月18日，年费缴纳至2014年7月21日。

2009年1月1日，上述专利权共有人签订知识产权协议书，约定双方共有知识产权的保护事务由原告全权代理，原告有权以自己的名义独立提起诉讼保护各方共有知识产权。

（2013）吉延至诚证民字第727号公证书记载：2013年2月17日，原告的委托代理人在吉林省延吉市河南街新合作延边国贸河南购物广场购买了涉案玩具，取得延边新合作河南店购物小票一张及吉林省国家税务局通用手工发票一张（延边新合作国贸连锁超市有限公司出具）。

购买行为结束后，购物所得物品经公证处封存后由吉林省延吉市至诚公证处保管。

法庭当庭将被控侵权商品与涉案外观设计专利图片进行比对。

比对前经查验被控侵权商品公证处所施加封存完好，开封前从被控侵权商品外包装上可见该商品无厂名厂址、生产日期、生产许可证等有关信息。

开封后经辨认被控侵权商品为儿童玩具，被控侵权商品所采用的外观设计与原告涉案外观设计专利的专利证书所记载的外观设计基本相同。

原告为维权支出公证费111元、律师费3，000元。

2013年3月5日延边朝鲜族自治州工商行政管理局下发公司名称核准变更登记通知书，核准“延边新合作国贸连锁超市有限公司”名称变更为“延边新合作连锁超市有限公司”。

2013年3月21日延边朝鲜族自治州工商行政管理局为变更后的延边新合作连锁超市有限公司核发了营业执照。

以上事实，有原告提供的外观设计权利证书、知识产权协议书、证据保全公证书、侵权实物、公证费票据、公司名称核准变更登记通知书、企业法人营业执照副本及庭审笔录等在卷佐证，足以认定。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第二条规定专利法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

其中外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

依据以上法律规定原告作为涉案外观设计的专利权人，有权制止他人未经其许可实施其外观设计专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

未经原告许可实施其外观设计专利的属于侵犯原告外观设计专利权的侵权行为。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

经庭审比对，原告的外观设计专利产品的主视图、后视图、左右视图与被告所销售产品的外观设计是基本相同的。

被控侵权产品与原告外观设计产品属同类产品，且采用了与原告外观设计专利近似的外观设计，本院认定被诉侵权设计落入了原告外观设计专利权的保护范围。

原告购买涉案侵权产品的场所为延吉市河南街新合作延边国贸河南购物广场，购物后取得的购物发票是由“延边新合作国贸连锁超市有限公司”出具的，对于商品销售者的认定，有正式购物发票时，应以出具正式发票的主体为准，因此，对于原告所购得的涉案侵权产品的销售者应以出具发票的主体为准即延边新合作国贸连锁超市有限公司。

针对被告称其系以股权受让方式从延边国际大厦有限公司接收了商场内数万种商品，在尚无足够时间对全部商品进行审查时原告即到该商场取证，涉及的商品都是由延边国贸大厦有限公司经营和控制的因而被告并非侵权主体的抗辩，从工商行政管理机关出具的公司名称核准变更登记通知书的记载已表明“延边新合作连锁超市有限公司”系由“延边新合作国贸连锁超市有限公司”变更名称而来，二者系同一主体。

被告所提供的证据仅能证明延边新合作国贸连锁超市有限公司股东发生变化的事实但并不能证明延边新合作国贸连锁超市有限公司与延边新合作连锁超市有限公司是不同的主体，因此对被告的此项抗辩，本院不予支持。

对于被告提出，被告处经营玩具的联营业主于2013年4月30日撤柜，现被告公司已转型全部经营家具，故原告所诉的要求被告停止侵权的诉请应予驳回的主张，首先，对于被告指出销售玩具的系与被告签订经营服务协议（联营）的业主的主张，本院不予支持，原因在前文中已经阐明；

其次，对于被告主张该经营场所已转型为全部经营家具的商场的主张，庭审过程中原告对于被告所提供的商场照片及组织机构代码证等证据表示认可，因此，被告公司实际上已经没有再继续销售涉案侵权产品的行为。

此外，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，被告未经原告许可，擅自销售与原告外观设计专利近似的产品，侵犯了原告的外观设计专利权，应当依法承担相应的民事责任。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）、第（八）项的规定，承担侵权责任的方式包括：停止侵害、消除影响、赔偿损失等。

停止侵害是指侵权人实施的侵权行为仍在继续，为保护权利人的民事权利免受侵害人民法院责令侵权人停止其侵害行为，人民法院判决侵权人承担该项民事责任需要具备两个条件：侵权行为仍在继续和权利人的民事权利依然存在，本案中虽然原告在购买涉案侵权产品时其专利有效，但因原告未能举证证明涉案外观设计专利权截止至本院作出判决之日仍然有效，原告要求被告承担停止侵害民事责任的诉讼请求不应获得支持。

对于被告辩称的原告的诉请是有关财产性质权利的侵害不适用于登报的方式消除影响的主张，所谓消除影响是指侵权人因其侵害了权利人包括人格权在内的特定民事权益而应承担在影响所及范围内消除不良影响，被告实施侵犯原告外观设计专利权的行为，客观上对原告的民事权益造成了不良影响，故被告应承担消除影响的民事责任。

对于被告辩称原告主张的赔偿数额没有法律依据且所适用的有关赔偿标准错误的问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

虽然从法律规定上看，关于赔偿数额的确定是适用标准的选择是存在顺位的，但目前就被侵权人的实际损失、侵权人所得利益、专利许可使用费等方面均没有证据可以用于计算。

被告所主张的其仅销售一件涉案侵权产品的事实，本院认为原告作为大型超市连锁公司，欲将原告所购买的商品的数量视为其销售某种产品的数量显然有悖常理，故本院对被告的此项辩称不予认可。

综合考虑本案涉及的专利权类型、侵权行为性质和情节、维权合理支出等因素将赔偿数额酌定为1.3万元。

综上，依据《中华人民共和国专利法》第二条第一款及第四款、第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项及第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，本院作出判决如下：一、被告延边新合作连锁超市有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失人民币1.3万元（包含原告为维权支出的合理费用）；

二、被告延边新合作连锁超市有限公司于本判决生效后十日内在《延吉晨报》上刊登声明，消除因侵权行为给原告造成的不良影响（如果被告拒绝履行该项义务，原告有权申请人民法院在《延吉晨报》上刊登本判决的主要内容，所产生的费用由被告超负担）；

三、驳回原告广东奥飞动漫文化股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由原告广东奥飞动漫文化股份有限公司负担100元，被告延边新合作连锁超市有限公司负担200元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。