中华人民共和国上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民三（知）初字第731号原告奥托恩姆科技有限公司（Alt-NTechnologies，Ltd.），住所地美利坚合众国德克萨斯州葡萄藤市360州立公路***号***座（4550StateHighway360，Suite100，Grapevine，USA）。
法定代表人JerryDonald。
委托代理人马滢皓，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托代理人陈燕燕，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被告上海天戏网络技术有限公司。
法定代表人郭笑一。
委托代理人吕献群，上海御宗律师事务所律师。
委托代理人陈移辉，上海御宗律师事务所律师。
原告奥托恩姆科技有限公司与被告上海天戏网络技术有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷一案，本院于2014年8月5日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员倪红霞、代理审判员叶菊芬、人民陪审员余继钟组成合议庭，于2014年9月11日进行了预备庭审理和公开开庭审理。
原告的委托代理人马滢皓、被告的委托代理人吕献群、陈移辉到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原告奥托恩姆科技有限公司诉称：原告是一家在美国设立的企业，系MDaemon系列邮件服务器软件的著作权人。
接用户举报，原告得知被告使用了一款MDaemon软件即MDaemon11.0.0软件。
经核查，其销售系统中未发现被告的购买记录。
原告委托代理人对被告上述使用盗版软件的情况进行了两次公证。
原告合法拥有的著作权在中华人民共和国境内同样应得到保护，被告使用盗版计算机软件的行为，严重侵犯了原告的合法权益，扰乱了市场秩序，给原告造成了巨大的损失。
故原告起诉，要求：1、被告立即停止侵权行为，卸载擅自使用的MDaemon11.0.0软件；
2、被告赔偿原告经济损失及为制止侵权所支付的合理费用人民币15万元。
审理中，原告申请撤回上述第一项诉讼请求。
被告上海天戏网络技术有限公司辩称：一、原告主张的侵权事实不成立。
原告提交的公证书中telnet协议取证方式本身存在技术缺漏的可能，通过下载目标软件和修改C盘WINDOWS目录下的hosts文件，可以优先访问预设指向的电脑和服务器，制造出域名服务器使用目标软件的假象，因此该公证书的真实性不应当被认可；
计算机软件侵权的判定需要将权利软件与被控侵权软件的源代码、目标代码置于同一运行环境之下进行比对，原告采取的telnet协议命令本质是远程控制服务器的办法，也是黑客用以入侵的常用手段，作为取证方式存在合法性的存疑；
原告公证书中载明的结果仅为一行含有MDaemon和被告域名信息的代码，无法直接证明被告存在使用行为；
被告虽曾在2014年1月、2月间下载安装过名为MDaemon的Winmail邮件服务器软件，但不能证明是原告享有著作权的软件。
二、原告主张的赔偿金额缺乏事实和法律依据。
即便原告所称的被告侵权行为成立，由于被告已在2014年2、3月删除，仅在免费时间外使用了2天，而其现在使用的是自行购买的软件，侵权时间短暂；
同时原告在国外网页上销售的价格和其举证的中国大陆销售价格相差巨大，其请求的赔偿金额十分不合理；
且原告主张的侵权损失及合理费用并没有任何发票证据证实。
经审理查明：2003年5月19日至2012年8月31日，原告以作者身份分别向美国版权局注册了MDaemon软件5.05版（完成年份2002年）到13版本（完成年份2012年）的版权，其中MDaemon软件11版本的完成年份为2010年，注册号为TXu1-827-198。
原告分别于2010年3月10日和4月20日发布了MDaemon软件11.0.0版本和11.0.1版本。
在涉案MDaemon邮件服务器软件的光盘盒正面中间有“MDaemon”，背面有原告网站也即“www.altn.com”及“CopyrightAlt-NTechnologies，LtdAllRightsReserved”，安装过程中亦出现了“MDaemon”、“版权所有1996-2010Alt-NTechnologies，Ltd”。
原告网站上提供MDaemon邮件服务器软件30天试用版本的下载，网站上标示的MDaemonPro1002YR的价格为1，370.25美元。
上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司）是原告在中国的独家授权总代理，独家供应MDaemon邮件服务器、SecurityPlusMDaemon防病毒插件等产品，授权有效期为2006年8月1日至2015年12月31日。
软众公司（乙方）与北京毕普创新科技有限公司（甲方）于2012年12月17日签订的《定货合同》约定，乙方向甲方提供MDaemonPro邮件服务器软件（含2年产品升级）和SecurityPlusForMDaemon（含2年产品升级），单价分别为人民币18万元和9万元。
甲方于2013年1月20日支付了上述款项。
原告审理中称，上述价格为无限用户数（即不限制使用人数）的MDaemon软件价格，软众公司主要销售无限用户数的软件，个别情况下可以出售个性化定制的产品，但这类产品没有统一的价格标准。
被告成立于2006年10月10日，注册资金人民币1，000万元，经营范围包括网络技术的开发、设计，计算机软硬件的开发、设计、销售等。
“www.tciplay.com”和“www.10sea.com”网站的主办单位均为被告。
2014年1月20日，上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称国惠代理公司）向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。
当日在公证处，在公证员及公证人员的监督下，由申请人的委托代理人李士平操作该处的计算机进行证据保全行为，通过公证处网络连接互联网，进入WINDOWSXP操作系统，确保杀毒软件运行正常，网络连接正常，并检查了电脑的清洁性。
公证过程显示：点击屏幕下方中的“开始”按钮后，在“运行（R）”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口“C：DocumentsandSettings﹨xhgz﹥”；
在该窗口输入“nslookup”命令，显示检测结果的窗口界面“DefaultServer：ns-pd.online.sh.cnAddress：202.96.209.133”；
输入“settype=mx”、“tciplay.com”命令，显示检测结果的窗口界面“Non-authoritativeanswer：tciplay.comMXpreference=1，mailexchanger=mail.tciplay.com”；
在“运行（R）”程序中输入“telnetmail.tciplay.com25”命令，显示检测结果的窗口界面“22010sea.comESMTPMDaemon11.0.0；
Mon，20Jan201414：30：25＋0800”；
输入“telnetmail.tciplay.com110”命令，显示检测结果的窗口界面“＋OK10sea.comPOP3MDaemon11.0.0ready＜MDAEMON-FXXXXXXXXXXXX.AAXXXXXXXMDXXXXXXXsea.com＞”。
该公证处出具了（2014）沪徐证经字第1567号公证书。
同年2月21日，国惠代理公司委托代理人李士平再次至上海市徐汇公证处办理证据保全公证，操作过程基本同上，该公证处出具了（2014）沪徐证经字第1749号公证书。
本院于2014年9月11日组织双方进行勘验，在“cmd.exe”程序窗口输入“telnetmail.tciplay.com110”命令，显示检测结果窗口界面为“＋OKWinmailMailServerPOP3ready”，而输入“telnetmail.tciplay.com25”命令后的检测结果窗口界面为“220WinmailMailServerESMTPready；
Thu，11Sep201410：57：30＋0808”。
原告主张律师费人民币17，000元、公证费人民币3，000元，但均未提交证据。
以上事实，由原、被告的当庭陈述，由原告举证的著作权登记证明、授权书、出版物、（2014）沪徐证经字第1567号公证书、（2014）沪徐证经字第1749号公证书、《订货合同》、付款凭证及发票，被告举证的原告网站中的价格信息以及法院主持的勘验材料等经庭审质证的证据证实。
被告还提交了一份其与案外人华美科技（苏州）有限公司于2014年6月签订《Winmail邮件服务器软件定购合同》、最终用户许可协议、银行回单及增值税专用发票，以证明其使用的是购买的Winmail邮件软件，不存在侵权，且该软件250用户数的信箱永久使用的价格是人民币9，600元。
原告对该证据的真实性予以认可，但认为与本案无关联。
本院认为，该证据的真实性可以确认，但该合同的签订时间晚于原告主张的被告侵权时间，故与本案不具备关联性。
本院认为，《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第五条之1规定：“就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。
”《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。
”《计算机软件保护条例》第五条第三款规定：“外国人、无国籍人的软件依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。
”原告是设立于美国的企业法人，中国与美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故根据上述规定，涉案软件的著作权受我国法律保护。
原告提供了美国版权局出具的MDaemon系列软件著作权登记证书，虽未提供涉案软件11.0.0版本的著作权登记证书，但由于同一种软件不同的版本只是对该软件的升级、更新，且涉案软件光盘上的版权信息已经注明原告为著作权人。
故在没有相反证据的情况下，可以认定原告享有涉案MDaemon软件11.0.0版的著作权。
未经原告许可，对该软件进行复制并使用的行为是对原告享有的计算机软件著作权的侵犯。
原告提交了两份公证书以证明被告的侵权行为，对此被告提出以下异议：（1）通过下载目标软件和修改hosts文件，可以制造出域名服务器使用目标软件的假象，故公证书的真实性不应被认可；
（2）telnet协议命令本质是远程控制服务器的办法，也是黑客用以入侵的常用手段，作为取证方式存在合法性的存疑，应将权利软件与被控侵权软件的源代码、目标代码置于同一运行环境之下进行比对；
（3）公证书中载明的结果仅为一行含有MDaemon和被告域名信息的代码，无法直接证明被告存在使用行为。
针对上述异议，本院认为，首先，原告的两次公证取证均在公证处的电脑上进行，且全程由公证员及公证人员进行监督，在每次操作的开始均确保杀毒软件运行正常、网络连接正常，并检查了电脑的清洁性。
被告提出的通过下载目标软件和修改hosts文件制造出域名服务器使用目标软件的假象，缺乏事实依据，本院对该两份公证书的真实性予以确认。
其次，原告公证书中所采取的计算机远程技术取证手段并未违反法律的禁止性规定，取证内容针对的是对外公开运行网站的邮件系统使用软件情况而非具体的邮件信息本身，取证行为造成的后果尚未达到损害被取证对象的个人隐私、商业秘密等合法权益的程度，也未损害社会公共利益。
鉴于计算机软件权利人对于终端用户安装使用盗版软件的行为在客观上存在较大的取证困难，为降低维权成本、节约司法资源，不苛求权利人必须对权利人软件与被控侵权软件是否构成实质性相同进行鉴定，只要权利人所提交的证据能够证明被控侵权行为人存在使用盗版软件的情况，亦可认定侵权行为的存在。
最后，对于原告公证取证的具体内容，其通过输入“settype=mx”命令及被告的域名“tciplay.com”的查询结果为“mailexchanger=mail.tciplay.com”，表示被告网站存在邮件服务器；
输入“telnetmail.tciplay.com25”的查询结果为“22010sea.comESMTPMDaemon11.0.0”，表示连接到了被告网站的邮件服务器，该服务器使用了MDaemon11.0.0软件进行发信；
输入“telnetmail.tciplay.com110”的查询结果为“＋OK10sea.comPOP3MDaemon11.0.0”，表示连接到了被告网站的邮件服务器，该服务器使用了MDaemon11.0.0软件进行收信。
根据计算机知识，在本地计算机上使用telnet命令对远程计算机服务器使用软件的情况进行探测系通常的计算机远程查询技术手段，若反馈页面显示了某邮件服务器软件的名称，则该目标主机安装使用了该软件的盖然性程度很高。
本案中，通过上述技术手段，探测到被告网站的邮件服务器使用了涉案MDaemon11.0.0软件进行发信、收信；
同时，被告也自认其曾从网上下载名为MDaemon11.0.0的软件进行试用，且其自认的下载时间与原告第一次公证取证的时间基本相符；
此外，根据审理中的勘验情况，通过上述技术手段探测出当日被告网站使用的是Winmail邮件服务器软件，与被告陈述的其现在使用的邮件服务器软件相印证，可见通过telnet命令可以探测出被告网站使用的何种邮件服务器软件。
根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，如无相反证据，可以认定被告网站安装使用了涉案MDaemon11.0.0软件。
因此，原告对被告安装使用了涉案软件的事实已完成举证责任，被告否认该事实，则应由被告承担未使用涉案软件的举证责任。
被告经营涉案网站，控制了网站服务器，有能力、有条件举证证明其邮件服务器使用软件的实际情况，如通过其邮件服务器原始日志载明的软件安装、更新、卸载等信息证明其软件使用情况，但被告对此未举证证明，应当承担举证不能的后果。
被告还提出其系在涉案软件的免费试用期内试用该软件，已经进行了卸载。
本院认为，因涉案软件的试用期为30天，但原告两次证据保全公证的间隔时间超过30天，故被告关于试用后在试用期内卸载了涉案软件的意见，本院不予采纳。
据此，本院认定，被告未经原告许可，复制并在商业经营活动中使用了涉案MDaemon11.0.0软件，侵害了原告对涉案软件依法享有的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
因被告已经停止使用涉案软件，原告撤回要求被告停止侵权的诉讼请求并不违反法律规定，本院予以准许。
关于赔偿数额的确定。
《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；
实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
原告现主张根据MDaemon软件无限用户的市场销售价格计算原告的经济损失。
对此，本院认为，原告的软件价格因软件功能、使用人数、升级服务的时间等不同而有差异，且在实际销售时根据客户的情况可能也会与报价有差异，而原告的代理商在我国国内也并非只销售适用于无限用户数的软件。
由于这种价格上的差异，用户在一般情况下会根据自己的经营规模、需求等来确定购买有多少使用人数的软件。
知识产权侵权损害实行全面赔偿原则，权利人获得的侵权损害赔偿应与其遭受的损失相当。
原告未能证明被告的经营规模要求其必须选择无限用户的软件，也没有证明被告使用涉案软件的持续时间。
同时，软件销售后，用户可以不受时间限制持续使用该软件，只是服务到期后会在软件升级等方面受到限制，而被告现已停止使用涉案软件。
因此，原告主张的赔偿数额不合理，本院不予采纳。
鉴于原告的损失和被告的获利均无法确定，故被告的赔偿额由本院根据以下因素酌情确定：MDaemon软件是一款知名的邮件服务器系统软件；
涉案11.0.0软件发布于2010年3月10日，其后一版本的软件发布于同年4月20日，虽然被告开始使用涉案软件的时间不明，但从普通用户的使用习惯看，一般会选择下载最新版本的软件；
被告停止使用涉案软件的时间；
原告网站上MDaemon软件的售价，但其在我国国内的售价高于在美国的售价；
被告有一定的经营规模；
被告具有主观过错等。
原告主张律师费人民币17，000元、公证费3，000元，但未提供支付的凭证。
由于原告确实委托了律师参与诉讼，也申请了证据保全公证，故本院根据原告的诉请、本案的案情、本案是涉外案件、律师的工作量及律师收费标准、公证过程等因素酌情确定律师费和公证费。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第一款第（五）项、第十一条第一款、第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决如下：被告上海天戏网络技术有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告奥托恩姆科技有限公司经济损失人民币33，000元、合理费用人民币7，000元，以上共计人民币40，000元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币3，300元，由原告奥托恩姆科技有限公司负担1，210元，被告上海天戏网络技术有限公司负担2，090元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起，原告奥托恩姆科技有限公司在三十日内，被告上海天戏网络技术有限公司在十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 倪红霞代理审判员 叶菊芬人民陪审员 余继钟二〇一四年十月二十八日书 记 员 袁 田附：相关法律条文一、《中华人民共和国著作权法》第二条……外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。
……第十条著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；
……第十一条著作权属于作者，本法另有规定的除外。
……如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。
第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；
同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；
情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；
构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
……第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；
实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
二、《计算机软件保护条例》第五条……外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。
第二十四条除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；
同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；
情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；
触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；
……第二十五条侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定。
三、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。
在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。
第二十一条计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。
第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
……第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。