广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法知民终第82号上诉人（原审被告）：叶爱珍，女，1961年10月5日出生，住浙江省青田县。

委托代理人：戴国梁，广东邦南律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市莱特妮丝服饰有限公司，住所地广东省深圳市福田区。

法定代表人：蔡景良，该公司总经理。

委托代理人：黄明顺，男，1976年12月19日出生，住湖南省隆回县，系该公司法务。

委托代理人：张佳，女，1986年4月8日出生，住广东省广州市萝岗区，系该公司法务。

上诉人叶爱珍因与被上诉人深圳市莱特妮丝服饰有限公司（以下简称莱特妮丝公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民四初字第564号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭于2014年9月22日公开开庭审理了本案，上诉人叶爱珍的委托代理人戴国梁、被上诉人莱特妮丝公司的委托代理人张佳到庭参加了审理。

本案现已审理终结。

原审法院查明：商标注册证号为5978151的“”商标的所有人是莱特妮丝公司，注册有效期限自2011年2月7日至2021年2月6日，核定使用商品类别为第25类，包括内衣、胸衣等。

2012年12月7日，民警对叶爱珍传唤，并对其居住的住所进行搜查，在该处查获“LIGHTNESS”、“纤瀛”标识的内衣共1024件（包括文胸、内裤、束裤、腰背夹等），标识吊牌1万多张。

2013年10月22日，广东省佛山市南海区人民法院作出（2013）佛南法知刑初字第24号刑事判决，认定叶爱珍在文胸、内裤的吊粒两面分别使用了“纤瀛”、“Lightness”。

经比对，吊粒一面使用的“纤瀛”标识与商标注册证号3595385号的“”商标外观上基本无差别，达到商标相同的标准。

吊粒另一面使用的“Lightness”标识与商标注册证号5978151号的“”商标构成相似。

佛山市南海区物价局价格认证中心根据被侵权产品的市场中间价认定被侵权的涉案“Lightness”、“纤瀛”文胸900件、内裤66件共966件，价值人民币1069080元。

广东省佛山市南海区人民法院以此作为叶爱珍的非法经营数额，并据此判决叶爱珍犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元。

该刑事判决已发生法律效力，对其认定的相关事实应予确认。

经比对，叶爱珍提供的文胸实物的吊粒、肩带、丈根、上扒上均使用了“lightness”标识，与莱特妮丝公司第5978151号注册商标构成近似。

原审法院认为：本案系商标侵权纠纷。

根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，本案系商标法修改决定施行前受理的商标民事案件，应适用修改前商标法的规定。

莱特妮丝公司系商标注册证号为5978151的“”商标的所有人，上述商标专用权在有效期内，受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项之规定，未经商标注册人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，叶爱珍未经莱特妮丝公司许可，擅自在与莱特妮丝公司注册商标核准使用的相同商品上使用与其注册商标相似的标识，侵犯了莱特妮丝公司的注册商标专用权。

莱特妮丝公司请求叶爱珍赔偿损失，于法有据，应予支持。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予人民币50万元以下的赔偿。

因本案当事人均不能举证证明叶爱珍因侵权获利的情况、莱特妮丝公司因侵权所受的损失，由原审法院根据叶爱珍侵权行为的性质、期间、后果等情节，结合莱特妮丝公司商标的声誉等因素确定赔偿数额。

本案中，涉案假冒产品没有标价，实际销售价格也无法查清，刑事案件中其非法经营数额只能按照被侵权产品的市场中间价格计算。

但叶爱珍生产的假冒产品与莱特妮丝公司生产的正品并非完全相同，其销售渠道、销售对象等亦存在差别，根据生活常识，叶爱珍生产的假冒产品难以按正品价格销售，故不宜以鉴定价值来计算叶爱珍因侵权所得利益或者莱特妮丝公司因被侵权所受损失。

虽然涉案侵权产品已被扣押、没收，但刑事案件与民事案件的证明标准明显不同，如果由于刑事案件中已查扣侵权物即免除叶爱珍的赔偿责任，则明显违背公平原则，故原审法院依法酌定叶爱珍赔偿莱特妮丝公司经济损失3万元。

莱特妮丝公司要求赔偿的数额过高，超出部分不予支持。

莱特妮丝公司未举证证实2012年9月4日在南海区一层仓库查获的1800件产品与叶爱珍有关，应承担举证不能的法律后果，对该部分事实，原审法院不予认定。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、叶爱珍于判决发生法律效力之日起十日内赔偿经济损失3万元予莱特妮丝公司。

二、驳回莱特妮丝公司的其他诉讼请求。

叶爱珍如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元（莱特妮丝公司已预交），由莱特妮丝公司负担1500元，叶爱珍负担2800元，叶爱珍应于支付上述判决款项时迳付予莱特妮丝公司，原审法院不另收退。

上诉人叶爱珍不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实和适用法律上均存在错误：1、原审判决认定“经比对，被告提供的文胸实物的吊粒、肩带、丈根、上扒上均使用了“lightness”标识，与莱特妮丝公司第5978151号注册商标构成近似”，属于事实认定错误。

在本案中，叶爱珍替他人来料加工“Lightness纤瀛国际”内衣，并没有侵害涉案商标权。

因为近似商标是指在文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构上，与注册商标近似，易使消费者对商品的来源产生误认的商标。

而判定近似商标，需要具体情况具体分析，主要从商标的音、形、义三方面，结合构图、颜色及整体结构等因素，采取隔离观察、整体观察、要部观察相结合的方法综合判定。

在本案中，涉案的文胸、内裤上共有一个外包装袋、三个吊牌，三个洗水唛，一个吊粒，共8件。

其中外包装袋、一个正面黑色背景长方形吊牌和一个正面美女照片长方形吊牌、一个洗水唛上均标注有“Lightness纤瀛国际”；

吊粒两面分别单独标注有“Lightness”、“纤瀛”。

正常消费者一般只关注外包装袋、吊牌、洗水唛上的“Lightness纤瀛国际”标识。

小小的吊粒只是一个微不足道的装饰品，所占件数和面积很小，且由于太小，才将“Lightness”、“纤瀛”分别在其两面标示。

在实际生活中，很多文胸、内裤销售时并没有吊粒。

因此消费者只会认为此文胸、内裤商标就是“Lightness纤瀛国际”，连长期侦办文胸、内裤商标侵权案件的南海大沥派出所公安干警在2012年12月7日搜查笔录上将搜查赃物也记载为““Lightness纤瀛国际”。

综上，被诉侵权产品上使用的标识与注册商标完全构不上“相同或者相似”。

2、叶爱珍加工了标识为“Lightness纤瀛国际”的文胸900件，内裤66件，每件加工费分别为5元、1.75元，加工费共计4615元，并且要出货后才支付，至今尚未收取。

一审判决叶爱珍赔偿3万元显失公平。

此外，莱特妮丝公司的诉讼请求是赔偿损失20万元，一审判决仅支持赔偿3万元，即15%，按照该比例，一审诉讼费4300元，叶爱珍应仅负担其中的645元而非2800元。

综上所述，请求二审法院撤销关于叶爱珍赔偿经济损失3万元和负担诉讼费2800元的判项，判令莱特妮丝公司负担一、二审诉讼费。

被上诉人莱特妮丝公司答辩称：原审判决已清楚确认莱特妮丝公司的诉求。

双方当事人在二审阶段均未提交新证据。

本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院另查明，叶爱珍提供的文胸实物，其外包装袋、吊牌、洗水唛上均使用了“”（以下简称标识一），吊粒、肩带、丈根、上扒上均使用了“”（以下简称标识二）。

本院认为：本案系侵害商标权纠纷。

本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否侵犯了莱特妮丝公司的注册商标专用权；

二、如被诉侵权产品侵犯了涉案商标权，原审判决叶爱珍赔偿莱特妮丝公司经济损失3万元，以及负担诉讼费2800元是否适当。

一、被诉侵权产品是否侵犯了莱特妮丝公司的注册商标专用权的问题《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，“未经商标注册人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标”，属于侵犯注册商标专用权的行为。

在本案中，莱特妮丝公司是第5978151号商标专用权人，其注册商标专用权受法律保护。

该商标核定使用商品类别为第25类，包括内衣、胸衣等，与被诉侵权产品属于同一种商品。

上诉人叶爱珍上诉认为，被诉侵权产品外包装袋、吊牌、洗水唛上均使用的是标识一“”，“消费者只会认为该商标就是‘Lightness纤瀛国际’”而非涉案商标权，不会发生市场混淆，没有侵犯莱特妮丝公司的商标专用权。

对此，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条第一款第（一）、（二）项的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被诉侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断，并且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。

其整体或者主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；

否则，不认定构成近似。

换言之，判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。

在商标法意义上，商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。

在本案中，被诉侵权的标识一“”由两部分组成，上半部分为英语单词“Lightness”的艺术字体，伴有黑色的长方形背景，字母“L”上方有两条波浪形图案；

下半部分为中文“纤瀛國際”。

相对于仅由中文简单排列的下半部分，标识一的上半部分因其字体的艺术感及文字与波浪图形的结合显得更加突出，给相关公众的视觉冲击更大，具有较强的识别商品来源的显著性，构成标识一的主要部分。

将标识一的主要部分即上半部分与莱特妮丝公司的注册商标“”进行比较，二者文字读音、含义相同，字形、图形的构图相似，区别仅在于标识一的波浪图案分别为空心和实心，且与字母“L”相连，引证商标的波浪图案均为实心，没有与字母“L”相连。

在隔离的状态下进行比较，标识一与引证商标构成商标法意义上的近似，易使消费者误认为被诉侵权产品来源于涉案商标权人或者与涉案商标权的商品有特定的联系，足以造成相关公众的混淆、误认。

上诉人叶爱珍还认为，被诉侵权产品仅在吊粒上使用了标识二“”，因吊粒非常小，对实物影响不大，不会造成商品的来源混淆。

经本院核查，除吊粒外，被诉侵权产品还在肩带、丈根、上扒上使用了标识二。

该标识与莱特妮丝公司的注册商标相比对，两者字母构成、排列顺序、字体及图形均相同，不同之处仅在于注册商标有方形底图，标识二没有，但对相关公众而言，文字作为商标的主要部分，视觉冲击要大于显著性不足的方形底图，相关公众很容易将两个标识相混淆。

因此，原审判决认定文胸实物的吊粒、肩带、丈根、上扒上使用的标识二，与涉案商标构成近似正确。

综上所述，被诉侵权产品上使用的标识一“”和标识二“”与涉案商标权构成近似。

叶爱珍未经莱特妮丝公司许可，擅自在与莱特妮丝公司注册商标核准使用的相同商品上使用与其注册商标近似的标识，容易导致混淆，侵犯了莱特妮丝公司的注册商标专用权。

二、关于原审判决叶爱珍赔偿莱特妮丝公司经济损失3万元，以及负担诉讼费2800元是否适当的问题叶爱珍上诉称，其加工被诉侵权产品应收加工费为4615元，并且至今尚未收取，一审判决叶爱珍赔偿3万元显失公平。

对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予人民币50万元以下的赔偿。

因叶爱珍、莱特妮丝公司均不能举证证明叶爱珍因侵权获利的情况、莱特妮丝公司因侵权所受的损失，原审法院根据叶爱珍侵权行为的性质、期间、后果等情节，结合莱特妮丝公司商标的声誉等因素，确定叶爱珍赔偿莱特妮丝公司经济损失3万元符合法律的规定，并无不当，本院应予以维持。

叶爱珍还认为原审法院关于双方当事人对于诉讼费分担的决定不当。

对此，本院认为，虽然原审判决仅支持了莱特妮丝公司的部分诉讼请求，但是叶爱珍的侵权行为是引发本案的主因，结合莱特妮丝公司诉讼请求支持的程度，原审法院决定由叶爱珍承担4300元诉讼费中的2800元并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人叶爱珍的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人叶爱珍负担。

本判决为终审判决。