中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民五（知）终字第150号上诉人（原审被告）上海九藏建筑科技有限公司。

法定代表人＊＊，经理。

委托代理人李明辉，上海李小华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）费希尔厂有限责任两合公司（fischerwerkeGmbH﹠Co.KG）。

授权经理人＊＊。

授权经理人＊＊。

上诉人上海九藏建筑科技有限公司（以下简称九藏公司）因侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民三（知）初字第1056号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年8月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月26日公开开庭审理了本案。

上诉人九藏公司的委托代理人李明辉到庭参加了诉讼，被上诉人费希尔厂有限责任两合公司（以下简称费希尔公司）二审期间未能提交有效的授权委托书，本院视为其未到庭参加诉讼，依法缺席审理。

本案现已审理终结。

费希尔公司以上海市工商行政管理局松江分局（以下简称松江工商分局）在九藏公司经营场所查获印有“”商标的建筑锚栓（化学胶管）15，000支，九藏公司未经费希尔公司许可，擅自生产销售假冒涉案商品为由，向原审法院提起诉讼，请求判令九藏公司：1.立即停止侵害费希尔公司的第796280号“”注册商标专用权；

2.在《建筑时报》上刊登声明、消除影响；

3.赔偿费希尔公司经济损失及合理开支合计人民币50万元（以下币种同，其中合理开支10万元，包含律师费及调查取证费）。

九藏公司辩称，其系受客户委托加工涉案产品，在加工时已被松江工商分局查处，现已停止生产，相关产品也未流入市场，未对费希尔公司造成经济损失及商誉损害，不应承担停止侵权、消除影响的民事责任，且涉案产品每支单价仅为0.135元，其未获违法所得，费希尔公司主张的赔偿金额过高。

原审经审理查明：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，菲舍尔威克阿特菲舍尔有限公司（FISCHERWERKEARTURFISCHERGMBH﹠CO.KG）在第1类商品上注册了第796280号“”商标，核定使用商品为扣件粘接用化学品，即锚扣件元件和填塞弹壳和封壳用的自动变坚固的合成树脂粘合剂，注册有效期自1995年12月7日至2005年12月6日。

经续展，该商标的注册有效期至2015年12月6日。

2008年12月28日，国家商标局核准涉案注册商标转让，受让人为费希尔公司。

2012年7月，松江工商分局对九藏公司经营地本市松江区石湖荡镇东港村478号进行检查，发现九藏公司生产了15，000支12号建筑锚栓，外形为类试管形圆柱体，商品外侧印有“”标示以及“FEBRM12”字样。

经现场鉴定，上述建筑锚栓均为假冒注册商标的商品，于2012年7月30日认定九藏公司构成了未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与涉案注册商标相同的标识的侵权行为，责令该公司立即停止侵权行为，对九藏公司处以没收侵权商品并罚款2，025元的行政处罚决定。

之后，九藏公司支付了上述罚款，松江工商分局于2012年8月22日销毁了上述商品。

费希尔公司出具授权慧鱼（太仓）建筑锚栓有限公司（以下简称慧鱼太仓公司）商标使用函，表明费希尔公司100%控股慧鱼国际有限公司（以下简称慧鱼国际公司），慧鱼国际公司是慧鱼集团全球子公司的控股公司，慧鱼国际公司100%控股慧鱼太仓公司，慧鱼太仓公司负责费希尔公司在中国的销售和市场推广活动，慧鱼太仓公司有权在中国不限时间使用附件《商标清单》中的商标，慧鱼太仓公司有权在中国对侵犯费希尔公司商标权在中国进行维权，包括但不限于行政投诉、起诉等。

附件《商标清单》中包含涉案第796280号“”商标。

慧鱼太仓公司销售规格型号为RM12的50272化学胶管市场价格（不含税）为10.26元至15.38元不等。

双方当事人均确认被控侵权产品即为规格型号为RM12的50272化学胶管。

原审另查明，慧鱼太仓公司参与起草了JG160-2004建筑工业行业标准《混凝土用膨胀型、扩孔型建筑锚栓》、JGJ145-2004国家行业标准《混凝土结构后锚固技术规程》、GB50367-2006国家标准《混凝土结构加固设计规范》、GB50550-2010国家标准《建筑结构加固工程施工质量验收规范》等。

九藏公司成立于2011年8月23日，注册资本50万元，实收资本10万元，经营范围为建筑科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务；

建筑装潢材料（除危险品）、陶瓷制品、玻璃制品、家具、化工原料及产品（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品）、五金交电、紧固件、金属材料及制品、建筑材料、建筑五金锚栓批发零售；

以下限分支经营：建筑五金锚栓生产、加工。

原审法院认为，费希尔公司经国家商标局核准，受让取得第796280号商标。

涉案纠纷发生时，该注册商标在有效期内，费希尔公司享有的注册商标专用权应当受到法律保护。

被控侵权产品系化学锚栓，属于涉案注册商标核定使用的商品类型。

根据松江工商分局提供的照片显示，被控侵权产品上印有“”标识，与费希尔公司主张权利的第796280号注册商标一致，九藏公司未经费希尔公司的许可，在同种商品上使用了与该注册商标相同的标识，侵害了费希尔公司享有的商标专用权。

根据相关法律规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。

因此，九藏公司在接受工商部门行政处罚后，仍应就其侵害注册商标专用权的行为承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于费希尔公司主张停止侵权的诉讼请求，鉴于九藏公司实施了生产侵权商品的行为，且未提交证据证明其已经停止了侵权行为，故依法应当承担停止侵权的民事责任。

费希尔公司的该项诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。

关于费希尔公司主张刊登声明、消除影响的诉讼请求，因其未能举证证明九藏公司的侵权行为对其商誉造成损害，故原审法院对该项诉请不予支持。

关于费希尔公司主张赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求，鉴于该公司未提供证据证明其因涉案侵权行为而遭受的损失或九藏公司因此而获取的利益，原审法院适用法定赔偿，并综合考虑费希尔公司未充分举证证明其商标具有较高知名度，相关产品的销售价格，九藏公司成立的时间较短，实收注册资本较少，经营规模有限，侵权行为的主观过错，侵权时间等因素，酌情确定赔偿数额。

根据相关法律规定，侵害商标专用权的赔偿数额，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，费希尔公司主张律师代理费及调查取证费10万元，但未提交相应凭证予以证明。

考虑费希尔公司确实委托律师参与诉讼，原审法院根据实际判赔额与诉请赔偿额的比例、委托代理人的工作量及相关律师行业服务收费标准酌情确定律师费金额；

费希尔公司未能举证证明其为制止侵权行为进行了调查取证并支付了相应费用，故对其主张的调查取证费，原审法院不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、九藏公司于判决生效之日起停止侵害费希尔公司享有的第796280号“”注册商标专用权；

二、九藏公司于判决生效之日起十日内赔偿费希尔公司经济损失及合理开支合计50，000元；

三、驳回费希尔公司的其余诉讼请求。

原审判决后，九藏公司不服，提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，改判依照2，050元的非法经营额确定赔偿数额。

其主要理由是：涉案15，000支使用侵权标识的建筑锚栓经松江工商分局行政处罚认定的非法营业额仅为2，050元，故在被上诉人无证据证明上诉人侵权获利及被上诉人因侵权所受到的实际损失的情况下，适用法定赔偿应当参照上述非法经营额计算。

原审判赔数额达非法经营额的25倍之巨，显属畸高，且诉讼费的分担有悖法律规定。

被上诉人费希尔公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

经审理查明：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

鉴于本案双方当事人对被上诉人享有第796280号“”注册商标专用权，以及上诉人未经被上诉人许可，在相同商品上使用与该注册商标相同的标识的行为均无异议，故本案二审的争议焦点在于原审判决的经济损失及合理开支数额是否合理。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一款、第二款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益、或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

本案中，被上诉人未举证证明上诉人因侵权所得利益，或者其因侵权所受损失，故原审法院适用法定赔偿并无不当。

至于赔偿数额问题，上诉人主张应依据涉案松江工商分局行政处罚决定书中认定的非法经营额2，050元确定。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉、商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素，综合确定。

本案中，尽管松江工商分局已对上诉人的涉案非法经营额作出认定，然该认定依据仅为上诉人陈述的其与他人口头约定的生产费用0.135元／支，并无其他证据予以佐证。

虽然上诉人在原审中提供了相关成本核算表，但该核算表系其单方制作，亦难以此作为判赔数额的参考依据。

鉴于原审中被上诉人提供的证据表明，其负责中国销售的关联企业在上诉人实施侵权行为期间销售的涉案化学胶管的市场价格（不含税）为10.26至15.38元不等，故原审法院以此为参考，并综合上诉人成立时间较短，实收注册资本较少，经营规模有限，侵权行为的主观过错，侵权时间，以及被上诉人制止侵权的合理开支等，酌情确定的赔偿数额并无不当。

此外，对于上诉人所提原审诉讼费的承担超出判赔金额与诉讼标的之间比例，不符合法律规定的上诉理由，本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

本案系侵权诉讼，确定诉讼费用的负担不仅要考虑当事人诉讼请求额得到支持的比例，更要考虑其主张的侵权行为是否成立等因素。

鉴于原审对被上诉人的诉讼请求并未全部支持，属于部分胜诉、部分败诉的情形，在确定诉讼费用负担的过程中综合考虑被上诉人主张的侵权行为成立及上诉人主观具有过错等因素，最终确定双方各自应负担的数额，并无明显不妥。

上诉人所提该上诉理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，所作判决并无不当。

上诉人的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1，050元，由上诉人上海九藏建筑科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐燕华代理审判员　　桂　佳代理审判员　　胡古月二〇一四年十一月二十六日书　记　员　　谭　尚附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；