广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2014）深福法知刑初字第18号公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人余某，户籍所在地福建省龙岩市新罗区，暂住深圳市龙岗区。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2013年2月27日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2013年3月15日被深圳市公安局福田分局变更强制措施为取保候审，于2013年12月31日被深圳市福田区人民检察院重新办理取保候审。

辩护人李淑平，广东华途律师事务所律师。

辩护人屈文静，广东万诺律师事务所律师。

深圳市福田区人民检察院以深福检公一刑诉（2014）53号起诉书指控被告人余某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年4月3日向本院提起公诉。

本院于2014年4月9日受理后，依法组成合议庭，分别于2014年5月7日、11月12日公开开庭进行了审理。

深圳市福田区人民检察院指派检察员李然出庭支持公诉。

第一次开庭被告人余某及其辩护人李淑平、屈文静到庭参加诉讼，第二次开庭被告人余某及其辩护人屈文静到庭参加诉讼。

经本院一次建议公诉机关补充侦查，本案现已审理终结。

深圳市福田区人民检察院指控，2008年10月，被告人余某注册成立深圳市福田区远望数码商城林钦通讯行（个体工商户），开始在深圳市从事手机贸易业务。

后被告人余某租用深圳市福田区桑达雅苑北座7h房，使用深圳市大川科技通讯有限公司（以下简称大川公司，未进行工商注册登记）的名义继续从事手机贸易业务。

2013年2月23日，被告人余某在明知是假冒telsda（天时达）手机的情况下，以大川公司名义向深圳市宏启星电子实业有限公司（另案处理）采购假冒telsda手机18875部（单价45元/部）。

然后，被告人余某再以大川公司名义对外销售采购的假冒telsda手机，从中牟利。

2013年2月26日17时许，深圳市公安局福田分局民警在福田区桑达雅苑北座7h房将被告人余某抓获，并在该房查获其尚未销售出去的假冒telsda手机126箱（共计5040部）。

经鉴定，上述5040部假冒telsda手机共价值人民币393120元。

另查，被告人余某已对外销售假冒telsda手机13835部，已销售假冒telsda手机总价值约为人民币1092965元。

为证明上述事实，公诉机关提交了下列证据：1、物证：查获的涉案假冒telsda手机；

2、书证：被告人余某的身份材料，搜查笔录，扣押笔录，扣押清单，营业执照，中国国家强制性产品认证书复印件，无线电发射设备型号核准证复印件，电信设备进网许可证复印件，发货单，商标注册证，注册商标许可使用声明，正品天时达t580手机图片，鉴定报告，租赁合同，出货单，银行账户交易凭证、交易流水，抓获经过，情况说明等：3、证人证言：证人洪某甲、詹某、卿某的证言；

4、被告人供述和辩解：被告人余某的供述和辩解；

5、鉴定意见：涉案财产价格鉴证结论书；

6、勘验、检查、辨认笔录：现场勘查笔录及照片，证人、被告人的辨认笔录。

公诉机关认为，被告人余某无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。

被告人余某在法庭上不承认控罪，认为其是在采购这款手机的时候从看样到采购过程中都是被厂家告知是有全套合法手续的正规机器，其对于销售的手机是假冒注册商标的商品并不明知，其也是受害者。

被告人余某的辩护人辩称，一、本案公诉机关提供的证据中能证明被告人构成销售假冒注册商标的商品罪关键证据缺失，没有达到刑事诉讼法规定的证据确实充分的标准，根据疑罪从无的原则应当判决被告人不构成销售假冒注册商标的商品罪。

本案中缺乏被告人有明知故意的证据，销售明知是假冒注册商标的商品罪主观条件是故意，核心是要求行为人明知是假冒注册商标的商品，在庭审中、被告人笔录和辩解中，被告人一直称不知道，其被公安机关传唤后才知道其销售的手机是假冒的。

有关的司法解释对明知做了四条限制性解释“知道销售商品上注册商标被涂改、调换或覆盖；

因销售假冒注册商标的商品受到行政处罚或承担过民事责任又销售同一种假冒注册商标的商品；

伪造涂改商标注册人授权文件或知道该文件被伪造涂改的；

其他知道或应当知道假冒注册商标商品的情形”，本案中不存在前述三条事实，被告人同时不具备第四条所述的事实。

被告人通过合法渠道购进的天时达手机，大宏公司在手机行业经营多年，是业内口碑不错的正规注册公司且大宏公司向被告人推销该款手机时被告人也询问了相关手续是否齐全，并取得了大宏公司提供的3c证书复印件，大宏公司业务员卿某也多次保证该款手机手续齐全真实，被告人没有理由怀疑该款手机是假冒注册商标的商品。

被告人从事手机周边配件和其他小家电的贸易，手机整机销售不是主业，被告人按照业内手机行业的行规和惯例，进购手机一般只会查询手机有无3c证书，并且认为3c证书代表商品具有全部合法手续。

从被告人供述可以看出被告人认为该款手机是具有全部合法手续的。

被告人并不清楚天时达是否是注册商标，也不存在故意侵害天时达商标的主观故意，该款手机的进货价格并不低于市场上相近功能的手机，手机质量也不错，因此被告人没有理由怀疑该款手机为假冒手机。

该款手机交易方式也是正常公开方式，物流公司配送，银行转账，恰好说明被告人不知道涉案手机是假冒注册商标商品。

被告人在2013年2月26日下午两点到五点半之间一直在公安机关等待调查，下午五点半左右才被带回公司的仓库，这期间足够有时间让被告人将商品藏匿、逃避检查或毁灭物证，但是被告人并没有任何的不正常举措，这样反证被告人在被公安机关告知该批商品假冒之前对此是不知情的。

虽然在前几次询问笔录中办案人员询问是否知道所卖手机是假冒天时达品牌的手机，被告人回答是知道，但是被告人之后的辩解对于贴牌机的解释是合理的。

笔录中从来没有标明被告人进货时就知道此事。

辩护人认为上述事实证明被告人没有知道或应当知道的情形，不符合司法解释中规定的明知的情况，没有构成销售假冒注册商标的商品罪的主观要件。

二、本案中证明被告人所销售的手机属于假冒注册商标的商品鉴定书不符合刑事诉讼法和相关司法解释的规定，不应作为证据采用。

商品是否属于假冒注册商标的商品是认定构成本罪的关键问题，公安机关出具的鉴定违反了法律规定以及价值中立原则。

该证据属于被害人陈述，不属于鉴定意见。

在本案中作为证明被告人所销售的手机是假冒注册商标商品的唯一证据，没有其他证据印证。

综上，被告人构成销售假冒注册商标的商品罪关键要件均缺乏确实充分的证据，达不到刑事诉讼法第五十三条有关证据确实充分的标准，根据刑事诉讼法第一百九十五条规定，应当认定被告人罪名不成立。

经审理查明：一、涉案商标相关情况松迅达中科电子（深圳）有限公司（以下简称松迅达公司）系第4512160号“”、第4512112号“telsda”、第4512158号“天时达”商标的权利人。

第4512160号“”、第4512112号“telsda”商标注册有效期限自2007年11月21日至2017年11月20日止，第4512158号“天时达”商标注册有效期限自2008年3月14日至2018年3月13日止，三个注册商标核定使用商品均为第九类，包括移动电话。

松迅达公司许可深圳市天时达移动通讯工业发展有限公司（以下简称天时达公司）使用上述三个注册商标，许可期限与天时达公司经营期限相同。

二、关于被告人余某的犯罪事实被告人余某从2008年10月起租赁深圳市福田区华强北路远望数码商城3628号柜台开办深圳市福田区远望数码商城林钦通讯行（个体工商户）经营通讯产品。

被告人余某从2011年起租赁福田区华强北桑达雅苑北座7h房以深圳市大川通讯科技有限公司（未注册，以下简称大川公司）名义，雇请25名员工从事对外销售手机及售后服务，经营淘宝网店名称为“大川科技007”。

2013年1月，深圳市大宏电子实业有限公司（以下简称大宏公司）业务员卿某向被告人余某介绍该司有新机销售，被告人余某前往大宏公司工厂查看卿某介绍的未贴商标的工程机。

卿某告知其可贴天时达商标，并向其提供天时达公司取得的t580型号移动电话机取得的国家强制性产品认证证书（证书编号：2011011606481039）、电信设备进网许可证（许可证编号：02-5-42-112435）、无线电发射设备型号核准证（2011cp2215）复印件。

2013年2月23日，被告人余某与卿某商定以每部人民币45元价格购进18875台天时达手机，同日被告人余某将货款人民币849375元付至大宏公司负责人冯某账户，大宏公司委托快递公司将上述512合18875台手机送货至桑达雅苑北座7h房，收货人为被告人余某。

收货后，被告人余某以批发形式以55元至60元单价对外销售天时达手机13785部，通过淘宝“大川科技007”网店以每台59元价格销售天时达手机50部。

2013年2月26日17时许，民警在福田区桑达雅苑北座7h房将被告人余某抓获，并在该房查获其尚未销售出去的假冒天时达手机126箱共计5040部。

被告人余某已销售天时达手机金额761125元（13785*55+50*59），未销售天时达手机金额226800元（5040*45）。

涉案t580天时达手机在屏幕下方使用“”标识、机身后盖内使用“”标识、电池使用“”、“天时达”标识。

包装盒印有“天时达集团、tsd手机”字样。

经商标权利人松迅达公司鉴定，上述型号为t580天时达手机为假冒该司第4512160号“”、第4512112号“telsda”注册商标的商品，该司销售的t580天时达手机单价为每台2**元。

商标被许可人天时达公司亦证明上述t580天时达手机为假冒伪劣产品。

另查，在工业和信息化部电信设备认证中心www.tenaa.com.cn网站对于被告人余某提交的电信设备进网许可证（许可证编号：02-5-42-112435）进行查询，显示该许可证设备名称为天时达公司t580移动电话机，查询结果有外观照片展示，许可证备案的电话机外观照片与涉案t580手机有明显区别。

天时达公司提供其生产的t580移动电话机样式与许可证备案样式一致。

三、其他相关情况第一次庭审后，被告人余某向本院提交2014年5月15日天时达公司情况说明，载明：“冯某（深圳市大宏电子实业有限公司、深圳市大宏星通讯器材商行）以我司的注册商标‘天时达’贴牌生产t580型号手机。

2013年2月23日余某从冯某公司采购了一批天时达t580手机，属于大宏公司超量生产即未被授权的一部分，本批次属于尚未办理授权手续。

鉴于余某无法了解其中的详细情况，我司决定不再追究”。

被告人余某向本院提交2014年5月25日松迅达公司谅解书，载明：“我司2014年5月15日已出示情况说明，对余某采购和销售（冯某以我司的注册商标天时达贴牌生产的t580型号手机）的行为决定不再追究。

希望人民法院对余某从宽处罚。

我司以下两点补充意见，1、经了解余某曾是我司贴牌生产商的经销商，其在远望数码商城的“林钦通讯行”曾大力推广过我司贴牌生产商生产的天时达品牌部分产品，为我司天时达品牌在市场上的知名度起到一定的作用；

2、我司2013年3月4日对于涉案t580手机的真伪进行鉴定，主要依据是该款手机图片与我司早期存档的t580图片不一致。

后来，经我司调查得知我司业务员代表曾在2012年底，将此型号手机授权给冯某批量生产，其手机外观与余某案中的手机图片一致。

因此，我司认为，余某涉案的天时达t580手机可以办理授权手续，而冯某却没有及时来办理授权手续，余某的过失是由于冯某业务合作过程中的不规范行为造成的，鉴于以上事实，我司认为，余某没有主观故意侵权我司天时达商标，我司决定不再追究”。

2014年6月18日，天时达公司员工杨某普接受公安机关调查，称其请示领导后在被告人余某事先准备好的情况说明和谅解书上盖章。

经查公司电脑记录，无授权给冯某生产天时达t580型手机的记录。

同日，天时达公司副总经理吴某策接受公安机关调查，称其认为被告人余某事先准备好的情况说明和谅解书两份材料对公司没有不利影响，故同意盖章。

天时达公司情况说明中的内容其不清楚是否真实。

松迅达公司谅解书中所述补充意见第一点说余某是该公司天时达品牌产品经销商属实，第二点说曾授权过冯某批量生产t580手机，其不清楚是否属实。

上述事实，有下列证据证实：1、物证：涉案假冒天时达手机；

2、书证：被告人余某的身份材料、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、商标注册证、淘宝网店发货单、许可使用声明、快递公司出货单、银行交易凭证、余某提供的林钦通讯行个体工商户营业执照及中国国家强制性产品认证书复印件、无线电发射设备型号核准证复印件、电信设备进网许可证复印件；

余某提交的松迅达公司谅解书、天时达公司情况说明;3、证人证言：证人洪某乙、詹某强、卿某、冯某等人的证言，证人洪某乙、詹某强均指认其受老板余某雇请通过网上平台销售涉案手机，手机销售价格在55-59元不等，其等出的货比较零散，货是老板进的，大批出货还是老板的关系出的货。

其等来公司两年多，一直在卖天时达手机。

证人卿某证言证实其在大宏公司工作，天时达t580手机是大宏公司2013年1月生产刚上市的一款手机，公司老板冯某说手续齐全，余某是其之前在其他公司合作过的客户，t580手机招商时约余某来看过，拿了一份3c证书给他。

2月23日与余某协商以45元一台价格卖掉了1万多台天时达t580手机，之后余某将货款汇入，公司安排财务发货。

其知道3c证书是老板自己做的电子档，是为应付卖场检查的，客户都不在乎真假。

证人冯某证言证实其经营的大宏公司在未取得松迅达公司、天时达公司授权的情况下，生产涉案t580天时达手机，将从市场上购得天时达标贴粘贴到公司生产的一万多台手机上对外销售。

向其出售天时达标贴的人同时提供了t580手机中国国家强制性产品认证书及电信设备进网许可证电子版文件，如果手机的买家需要就打印出来给买家，根据批准的文号到工信部网站就可查询许可证真伪及原厂产品的样式；

4、被害单位陈述：松迅达公司鉴定报告、天时达公司证明均证明涉案t580天时达手机为假冒该司注册商标的商品；

5、被告人的供述和辩解；

6、勘验、检查、辨认等笔录：现场勘查笔录及照片，证人、被告人的辨认笔录。

本院认为，第4512160号“”、第4512158号“天时达”注册商标现处于有效期限内，依法应受法律保护。

被告人余某销售的天时达t580手机与第4512160号“”、第4512158号“天时达”注册商标核定使用的移动电话属同一种商品，且使用了“”、“天时达”标识，属于在同一种商品上使用与“”、“天时达”注册商标相同商标的行为。

被告人余某无视国家法律，销售明知是假冒上述注册商标的商品，已销售金额761125元、未销售金额226800元，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。

被告人余某及辩护人辩称被告人并不清楚天时达是否是注册商标，也不存在故意侵害天时达商标的主观故意。

经查，被告人余某从2008年起经营深圳市福田区远望数码商城林钦通讯行，在深圳市从事手机贸易业务，其经营的大川公司销售天时达手机两年多，被告人余某作为曾代理天时达手机销售的经销商，应当知道“”、“天时达”标识是依法注册的商标，其对于商品来源应尽审查义务。

在与大宏公司业务员卿某商谈涉案手机业务时，被告人余某曾到大宏公司查看过未贴商标的工程机，当被告知可贴天时达商标时，作为大批量购进天时达手机销售商被告人余某应当审查商标权利人授权大宏公司生产涉案手机的相关手续，取得卿某提供的涉案手机3c证书后应当到工信部网站核实相关证书的真实性，被告人余某既未审查大宏公司是否取得授权手续，亦未核实涉案手机3c证书的真实性，其应当知道自己购进及销售的涉案天时达t580手机是假冒注册商标的商品。

被告人及辩护人辩称其不具有故意侵害天时达商标的主观故意，不构成犯罪的意见与事实不符，本院不予采信。

涉案商标相关权利人松迅达公司、天时达公司分别出具谅解书，虽陈述的内容与事实不符，但谅解意思明确，可酌情从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款第（四）项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，判决如下：一、被告人余某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币400000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。

）二、扣押在案的假冒5040部天时达手机依法予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　林　 永　 辉审　判　员　魏　　　　巍人民陪审员　夏　 文　 郁二〇一四年十一月十五日书　记　员　朱淑乔（代)原野附法律法规条文如下：《中华人民共和国刑法》第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

具有下列情形之一的，应当认定为属于第规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照第的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照第规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。