浙江省桐庐县人民法院刑 事 判 决 书（2014）杭桐刑初字第320号公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。
被告人余某，系桐庐宇丰制笔厂经营者。
2011年6月3日因犯虚开抵扣税款发票罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期从2011年6月21日至2014年6月20日止）。
因本案于2014年6月4日被桐庐县公安局刑事拘留，同年6月12日被依法逮捕。
现押于桐庐县看守所。
辩护人徐东、陈婷婷，浙江合强律师事务所律师。
浙江省桐庐县人民检察院以桐检公诉刑诉（2014）1227号起诉书指控被告人余某犯假冒注册商标罪，于2014年7月17日适用简易程序向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，因开庭审理时，被告人余某对指控提出异议，本案依法转为普通程序，并于2014年8月13日公开开庭审理了本案。
浙江省桐庐县人民检察院指派代理检察员戴志洋出庭支持公诉，被告人余某及其辩护人徐东、陈婷婷到庭参加诉讼，经桐庐县人民检察院建议，本案延期审理一次，现已审理终结。
浙江省桐庐县人民检察院指控：被告人余某系桐庐宇丰制笔厂（个人独资企业）经营者。
2012年5月至6月，被告人余某在未取得法伯-卡斯特尔公司授权许可的情况下，由桐庐宇丰制笔厂假冒该公司注册商标“faber-castell”，生产印有该注册商标的自动铅笔15万余支，共计价值人民币19万余元。
针对上述指控，公诉人当庭出示、宣读了证人吴某、申某、蒋某、黄某、郑某、杜某等人的证言，被告人余某的供述和辩解，现场勘查笔录，价格鉴定意见书，扣押物品清单、订单明细、商标注册证、核准续展注册证明、户籍证明、刑事判决书等证据。
据此认定，被告人余某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
被告人余某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，予以并罚。
提请本院依法判处。
被告人余某辩解其不知道自动铅笔上所印制的标识系注册商标。
辩护人提出：1、指控被告人余某构成假冒注册商标罪事实不清，证据不足。
理由：（1）被告人余某在其生产的自动铅笔上使用“faber-castell”字母图案由蒋某提供并要求印制。
被告人余某不知道上述标识系注册商标，其没有假冒注册商标的主观故意。
（2）指控涉案铅笔与法伯-卡斯特尔公司生产的铅笔属相同型号的证据尚不充分。
（3）被告人余某所生产涉案自动铅笔上图案、字母与商标注册证上的图案、字母虽然相同但排列方式不一。
2、根据现有证据证人蒋某可能与被告人余某构成共同犯罪，侦查机关尚未进一步查证。
辩护人当庭出举了：1、从余某邮箱中打印的资料、u盘及余某公司所生产的笔，证明生产笔上的资料、包装盒都是蒋某通过邮箱发送到余某邮箱的，按蒋某的要求生产。
2、签字笔两支，证明上述签字笔都有注册商标的标志“r”。
经审理查明：被告人余某系桐庐宇丰制笔厂（个人独资企业）经营者。
2012年5月至6月，被告人余某在未取得法伯-卡斯特尔公司授权许可的情况下，由桐庐宇丰制笔厂假冒该公司注册商标“faber-castell”，生产印有该注册商标的自动铅笔15万余支，共计价值人民币19万余元。
认定上述事实并经庭审质证的证据如下：1、证人吴某（系被告人余某妻子）的证言，证明2007年6月，余某创办了桐庐宇丰制笔厂，工商登记的投资人是吴某，实际负责经营的是余某。
2012年5月份，宁波旭日对外贸易有限公司的蒋某下单定购25万支“faber-castell”牌自动铅笔（中文名“辉柏嘉”），每支价格是1.3元，总货款是32.5万元。
该批铅笔于2012年6月25日被桐庐县工商局查扣，所扣押印有“faber-castell”字样的各色自动铅笔共26500盒（5支／盒）。
散装的“faber-castell”牌自动铅笔286.15公斤，纸盒22680只。
桐庐宇丰制笔厂没有得到德国法伯-卡斯特尔公司授权、许可生产“faber-castell”牌自动铅笔。
2、证人申某（系北京捷鼎知识产权代理有限公司的助理律师）的证言，证明德国法伯-卡斯特尔公司委托北京捷鼎知识产权代理有限公司处理“faber-castell”牌注册商标受侵权事宜。
因之前接到举报，2012年6月25日，其就桐庐宇丰制笔厂在大量生产假冒法伯-卡斯特尔公司“faber-castell”牌自动铅笔向杭州市工商行政管理局桐庐分局报案。
县工商局的执法人员与公安民警一起对桐庐宇丰制笔厂检查时，发现该厂生产了大量“faber-castell”牌自动铅笔。
“faber-castell”注册商标的注册人是德国的“faber-castellaktiengesellschaft”公司，该公司的中文名是法伯-卡斯特尔公司。
3、证人蒋某（系宁波市旭日对外贸易有限公司员工）的证言，证明2012年5月初的一天，其将在阿里巴巴网站上发现桐庐鑫远笔业有限公司一款辉嘉柏（faber）07款自动铅笔的图片发给了土耳其的客户，客户看了提出要订购25万支。
2012年5月8日左右，桐庐鑫远笔业有限公司的黄某将其带到了桐庐宇丰制笔厂看了铅笔样品，后其与桐庐宇丰制笔厂的老板余某下单订购了25万支辉嘉柏（faber）07款自动铅笔。
客户看了样品，提出包装盒的颜色需按照笔的实际颜色印制（原颜色统一为灰色）。
2012年5月9日，蒋某按事先约定制作了订单明细，同时按笔的不同颜色通过电子邮箱给余某发了彩盒图片。
4、证人黄某的证言，证明民警向其出示蒋某提供的图片，系其于2011年上传到阿里巴巴网站。
2012年，宁波一个女的打电话给其，提出要订购20万支其在网上发布的一款“辉嘉柏”自动铅笔，并要求到工厂实地考察。
其将该名女子带到余某的桐庐宇丰制笔厂，考察后该女子没有跟其联系，其估计该女子已和余某直接取得联系。
5、现场笔录、扣押物品清单及照片，证明2012年6月25日，杭州市工商行政管理局桐庐分局执法人员与公安民警对桐庐宇丰制笔厂进行检查，经检查发现该厂内存放印有“faber-castell”字样的各色自动铅笔26500盒，每盒5支，共计132500支；
散装印有“faber-castell”字样的自动铅笔286.15公斤（19000余支），印有“faber-castell”字样的纸盒22680只，后将上述物品均予以扣押。
6、商标注册证、核准续展注册证明，证明“faber-castell”商标注册人为法伯-卡斯特尔公司，该商标经核准续展，有效期自2004年6月21日至2014年6月20日，商品范围为自动铅笔等。
7、订单明细及照片，证明蒋某向桐庐宇丰制笔厂订购型号为faber的自动铅笔250000支，金额325000元。
8、北京捷鼎知识产权代理有限公司出具的授权委托书、鉴定证明，证明经法伯-卡斯特尔公司授权，北京捷鼎知识产权代理有限公司对桐庐宇丰制笔厂查扣的标有“faber-castell”字样的自动铅笔的真伪进行鉴定，认定上述产品均不属于法伯-卡斯特尔公司及其授权单位生产的产品。
9、价格鉴定结论书，证明涉案物品价值人民币196920元。
10、抓获经过，证明被告人余某于2014年6月3日被传唤到案的事实。
11、营业执照复印件、独资企业基本情况，证明桐庐宇丰制笔厂成立于2007年6月14日，系个人独资企业，登记的投资人为吴某。
12、户籍证明、刑事判决书及执行通知书，证明余某的身份及其于2011年6月3日，因犯虚开抵扣税款发票罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元，缓刑考验期从2011年6月21日至2014年6月20日止。
13、被告人余某对上述受蒋某委托生产印有“faber-castell”标识的自动铅笔，后被公安机关查获的事实当庭供认。
上述证据能相互印证，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人余某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
公诉机关的指控成立。
被告人余某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，予以并罚。
关于被告人及其辩护人所提辩解及辩护意见，根据在案证据，本院认为：（1）被告人余某作为桐庐宇丰制笔厂经营者，多年从事制笔行业，对于在铅笔上印制图案和文字组合的标识，应当知道系商标，其既没有查询该商标是否已注册，亦未向委托方要求提供相关的授权文件，故被告人余某的行为属故意实施假冒注册商标行为。
（2）在案证人申某的证言，及其所相应的授权委托书、鉴定证明、商标注册证足以认定，公安机关在桐庐宇丰制笔厂所查获铅笔上的商标与法伯-卡斯特尔公司所注册商标系同一商标，仅就排列方式与注册商标之间有细微差别的，不影响其与注册商标系相同商标的认定。
且包装盒所印有与注册商标排列一致的商标，该数量亦达到数万只，蒋某对包装盒颜色所作要求更说明委托方要求与实际商标高度一致。
（3）涉案铅笔与在案法伯-卡斯特尔所生产铅笔并无不同，且该注册商标所使用范围并未限制为某一种型号的铅笔，法伯-卡斯特尔公司实际有无同一型号的铅笔亦不影响本案的认定。
（4）蒋某是否构成犯罪及是否对其追究刑事责任不影响本案的认定。
综上，对被告人余某及其辩护人所提辩解及辩护意见，不予采纳。
被告人余某所生产假冒注册商标成品尚未流入市场，酌情予以从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十九条、第七十七条第一款、第五十二条的规定，判决如下：一、撤销本院（2011）杭桐刑初字第153号刑事判决中，以虚开抵扣税款发票罪，对被告人余某判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（罚金已执行）的缓刑执行部分。
二、被告人余某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元，与原判虚开抵扣税款发票罪所判刑有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
即自2014年6月4日起至2018年12月3日止。
罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。