广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法知民终字第676号上诉人（原审被告）：广州市华悦酒店有限公司。

住所地：广州市花都区新华街建设北路***号。

法定代表人：徐耀钱。

委托代理人：黄振辉，广东大同律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司。

住所地：四川省宜宾市翠屏区岷江西路***号。

法定代表人：刘中国，该公司董事长。

委托代理人：张耀和，广东通盈律师事务所律师。

委托代理人：闵军，广东通盈律师事务所律师。

上诉人广州市华悦酒店有限公司（以下简称华悦公司）与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）因侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2014）穗花法知民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：第160922号“wuliangye＋”注册商标系由宜宾五粮液酒厂于1982年8月15日注册。

2004年5月7日，五粮液集团公司经受让取得了该注册商标的专用权，该商标核定使用商品为第33类：酒（截止），并经续展有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。

第1207092号“”注册商标系由四川省宜宾五粮液酒厂于1998年9月14日注册。

2004年5月7日，五粮液集团公司经受让取得了第1207092号“”注册商标的专用权，该商标核定使用商品为第33类：酒精饮料（不包括啤酒），酒，酒精饮料（啤酒除外），并经续展有效期自2008年9月14日至2018年9月13日。

2012年10月23日，五粮液集团公司出具《授权书》，其内容为：五粮液集团公司将第160922号“wuliangye＋”注册商标许可五粮液公司独占使用，将第1207092号“”注册商标许可五粮液公司普通使用，许可期限自2006年1月1日至2014年12月31日。

五粮液集团公司授权五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响并承担法律规定的其他法律责任。

五粮液公司在中国境内提起的上述民事诉讼，五粮液集团公司不再起诉。

2012年12月25日，济南金声玉振知识产权咨询有限公司的委托代理人胡某来到山东省济南市槐荫公证处称，五粮液公司依法享有“五粮液”商标权，该公司为维护其合法权益，授权济南金声玉振知识产权咨询有限公司以自己的名义对侵犯上述商标权的行为申请证据保全，到广东省部分商场饭店购买酒水、点餐消费、商店门头装修侵犯商标权等事实进行证据保全公证。

2012年12月28日，济南市槐荫公证处的公证人员与申请人的委托代理人胡某一同来到广州市花都区建设北路与松园路交汇处华悦酒店302厅，胡某购得52度“五粮液”白酒一瓶（酒瓶标签内侧标有“85183242009／09／11”字样），胡某付费后取得消费清单、发票各一张，公证人员对该酒店外观进行拍照后离开。

公证人员将上述发票、消费清单及白酒带至东莞市南城区三元路丰硕广场十五层，五粮液集团公司工作人员对上述白酒进行鉴定，公证人员对上述发票、消费清单及白酒进行拍照，再将白酒密封后拍照，并将上述票据复印，密封后的白酒和发票、消费清单原件交胡某保管。

2013年1月9日，山东省济南市槐荫公证处作出（2013）济槐荫证经字第014号《公证书》，并证明与公证书相粘连的工作记录、消费清单、发票的复印件与原件相符、照片为现场拍摄。

发票记载开票日期为2012年12月28日12时31分14秒，收款方为华悦公司，项目为餐费，金额为1426元；

餐饮结账单记载“华悦酒店，日期为2012年12月28日，芙蓉王1包，38元，52度五粮液1支，1388元，印单时间为12时38分27秒。

五粮液公司支付公证费800元及购买白酒等消费支出1426元。

庭审中，华悦公司认为公证机关受理涉案取证公证事项超出了其管辖范围，违反公证规定，公证书记录的取证过程与客观事实不符，没有对取证的物品进行现场密封和拍照，公证不合法、虚假。

华悦公司提供《餐饮结账单》一份证明2012年12月28日302台消费的实际情况，该《餐饮结账单》记载2012年12月28日，台名302，消费“牛油蒸花卷”等共计150元，印单时间为11时22分26秒，并盖有华悦公司公章。

五粮液公司认为华悦公司提供的《餐饮结账单》并非五粮液公司的受托人消费，结账时间与公证购买的时间相差一小时，不确认其真实性。

原审法院当庭拆封（2013）济槐荫证经字第014号《公证书》所封存的实物，内有白酒一瓶，白酒的瓶身包装和外包装盒上均有“”、“wuliangye”、和“宜宾五粮液股份有限公司”字样，透过酒液看到瓶身标签背面印有“85183242009／09／11”。

五粮液公司提供了52度“五粮液”白酒真品一瓶予以比对，经比对，被控侵权白酒的外包装、酒瓶上的标签及所标注的商标、生产厂家的名称、地址与真品白酒一致；

真品的防伪标签上部与被控侵权白酒的防伪标签上部相比对，真品防伪标签上部颜色较明亮、从不同的角度看显现不同方位的荧光色字母“sp”；

被控侵权产品防伪标签上部颜色较淡，虽显现字母“sp”，但荧光色不明显。

公证保全时购买的白酒经五粮液集团公司工作人员2012年12月31日鉴定为“在放大镜下观察，商标标识印刷字样与我公司产品不符，上述送检样酒为假冒我公司——五粮液注册商标号160922和1207092的产品”。

华悦公司认为其销售的“五粮液”白酒有合法来源，并提供了《花都区启泽酒类商行送货单》、《食品卫生许可证》、《企业法人营业执照》、《五粮液股份有限公司质量检验报告单》，证明华悦公司销售的五粮液白酒来源于广州市花都区新华启泽酒类商行，由合法途径购入。

《花都区启泽酒类商行送货单》记载：2012年5月10日，客户为华悦公司，商品名称为52度五粮液6支，共5100元，其上加盖了“广州市花都区新华启泽酒类商行”的公章。

《食品卫生许可证》及《企业法人营业执照》均为复印件，《食品卫生许可证》上记载的单位名称为“宜宾五粮液股份有限公司”、《企业法人营业执照》上记载的单位名称为“宜宾五粮液酒类销售有限责任公司”。

《五粮液股份有限公司质量检验报告单》记载产品批号为851980的52度500ml的新品五粮液检验合格，并加盖了“四川省宜宾五粮液股份有限公司质量管理部”印章，检验日期为2011年3月10日。

五粮液公司对华悦公司的上述证据质证认为：对《花都区启泽酒类商行送货单》的三性不予认可；

《食品卫生许可证》、《企业法人营业执照》无法确认关联性和真实性；

《五粮液股份有限公司质量检验报告单》上加盖公章的公司不存在，产品批号与涉案被控侵权产品批号不一致，不确认三性。

再查，“五粮液”牌商标曾于1991年9月19日被评为“中国驰名商标”；

2008年3月5日“”被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标；

“五粮液”牌被评为中华老字号，“五粮液”系列酒多次获得国家与国际酒类金质奖等荣誉奖项。

2012年1月1日，五粮液集团公司出具《价格证明》，载明：52度“五粮液“（普通装、500毫升、透明盒）市场指导零售价为1109元。

另查，华悦公司于2008年10月27日成立，经营场所为广州市花都区新华街建设北路128号，注册资本及实收资本为100万元，经营范围包括国内、境外旅客住宿服务、中餐制售、酒吧服务、零售预包装食品、会议服务。

原审法院认为：五粮液集团公司经受让取得了涉案第160922号注册商标“wuliangye＋”、第1207092号注册商标“”的专用权。

后五粮液公司经五粮液集团公司许可自2006年1月1日起至2014年12月31日独占使用第160922号注册商标“wuliangye＋”，普通许可使用第1207092号注册商标“”，并有权就任何涉嫌侵犯两注册商标专用权的行为向法院提起诉讼。

五粮液公司依据（2013）济槐荫证经字第014号《公证书》主张华悦公司实施了侵犯涉案注册商标专用权的行为。

但华悦公司主张济南市槐荫公证处无权对此进行公证、公证虚假。

对此，原审法院认为，《中华人民共和国公证法》第规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

该法并不禁止向申请人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地外的公证处提出公证。

根据（2013）济槐荫证经字第014号《公证书》、工作记录，公证书上记载的离开华悦公司处的时间早于餐饮结账单上的印单时间，但晚于华悦公司开具发票的时间，所以可以推断公证书上记载与事实相符。

原审法院对（2013）济槐荫证经字第014号《公证书》依法予以采纳。

根据上述《公证书》所载明的公证事实以及公证封存的实物、发票等证实涉案被控侵权产品是由华悦公司销售。

被控侵权产品是白酒，与涉案第160922号注册商标“wuliangye＋”、第1207092号注册商标核定使用商品属于同类产品。

被控侵权产品上的“wuliangye＋”、“”标识与五粮液公司享有专用权的第160922号“wuliangye＋”、第1207092号“”相同。

根据五粮液集团公司出具的《鉴定证明书》及真品白酒与被控侵权产品的比对情况，可以认定被控侵权产品不是五粮液公司生产或五粮液公司授权生产的产品。

被控侵权产品未经五粮液公司授权，在同种商品上使用了与涉案注册商标相同的标识，为侵犯五粮液公司注册商标的商品。

华悦公司销售该侵权产品的行为亦侵犯了五粮液公司享有的注册商标专用权。

本案中，被控侵权产品是白酒，属于国家特许经营的产品。

华悦公司没有提供被控侵权产品供应商“广州市花都区新华启泽酒类商行”的营业执照，而其提供的《五粮液股份有限公司质量检验报告单》上所载的产品批号与被控侵权产品的批号不同，且华悦公司没有证据证明“宜宾五粮液酒类销售有限责任公司”真实存在并获得授权生产标识涉案商标的白酒或者有权进行真伪鉴定。

因此华悦公司抗辩其销售的侵权商品有合法来源，理据不足，原审法院依法不予采信。

华悦公司没有证据证明其销售侵权商品有合法来源，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额问题，由于五粮液公司未能举证证明其因华悦公司侵权所受损失，亦未能举证证明华悦公司侵权获利情况，其损失难以确定。

关于合理开支，五粮液公司因本案支付公证费800元、购买被控侵权商品1388元，均有证据证明，原审法院予以确认。

原审法院综合考虑华悦公司主观过错、侵权行为的性质、期间、后果、华悦公司的经营情况、权利人为制止侵权行为所支付的合理开支、涉案注册商标的知名度等因素，确定华悦公司应赔偿五粮液公司经济损失（含合理开支）50000元，对于五粮液公司超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

由于五粮液公司没有证据证明华悦公司有库存的侵权产品，故五粮液公司主张华悦公司销毁库存侵权产品，没有事实依据，原审法院不予支持。

关于五粮液公司要求华悦公司在《南方都市报》上刊登公告、消除影响的请求，原审法院认为，五粮液公司未能举证证明因华悦公司的侵权行为致使其商誉受损，故原审法院对其主张刊登道歉声明、消除影响的诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定之规定，判决如下：一、被告广州市华悦酒店有限公司立即停止销售侵犯第160922号“wuliangye＋”、第1207092号“”注册商标专用权的商品；

二、被告广州市华悦酒店有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告宜宾五粮液股份有限公司经济损失50000元（含合理开支）；

三、驳回原告宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费3300元，由原告宜宾五粮液股份有限公司负担2200元，被告广州市华悦酒店有限公司负担1100元。

上诉人华悦公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，证据不足。

首先，原审法院作为判案依据的《鉴定证明书》，其出具单位系被上诉人五粮液公司的母公司，未获得鉴定机构资格证，鉴定人亦只是五粮液集团公司的工作人员，不具有鉴定人资格，故该《鉴定证明书》根本没有任何法律效力。

且该证明书的样品来源一栏为广州市华悦酒店有限公司，并非上诉人华悦公司。

其次，根据餐饮结账通识，餐饮结账单出具的时间一定会早于发票开具的时间，而涉案《公证书》记载的被上诉人离开上诉人处的时间早于餐饮结账单上的印单时间，但晚于上诉人开具发票的时间。

且发票开票项目说明只列明是“餐费”，根本没有涉及五粮液，故公证书上记载的明显与事实不符。

二、原审判决适用法律错误。

首先，根据《公证法》第二十五条规定，被上诉人进行证据保全，可在四川省相关公证机构提出申请，也可向广州相关公证机构提出申请。

但本案涉案公证是由被上诉人的委托代理人济南金声玉振知识产权咨询有限公司提出申请，其申请主体不适格。

故涉案《公证书》违反《公证法》，不能作为证据使用。

其次，原审判决适用法律未适用新修正《商标法》，属于根本性适用法律错误。

再次，原审法院未根据《酒类流通管理办法》的规定，错误地认为上诉人只有提交供应商的营业执照复印件是不行的，从而得出上诉人销售侵权商品无合法来源的错误结果。

上诉人通过付出高昂的进货价合法取得，并说明了提供者，完全符合商标法相关规定，不应承担赔偿责任。

综上，上诉人华悦公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项；

2、撤销原审判决第二项，改判上诉人华悦公司无需赔偿被上诉人任何财物；

3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人五粮液公司答辩同意原审判决，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审判决查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

”结合上诉人华悦公司的上诉意见，本案二审争议焦点在于：一、本案上诉人华悦公司是否存在商标侵权行为；

二、若上诉人华悦公司构成商标侵权行为，是否具有合法来源。

关于本案上诉人是否存在商标侵权行为的问题。

首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，涉案（2013）济槐荫证经字第014号《公证书》记载被控侵权产品购买于广东省广州市花都区建设北路与松园路交汇处华悦酒店302厅，并由此取得了盖有“广州市华悦酒店有限公司发票专用章”的发票的事实足以证明被控侵权产品购买自上诉人华悦公司，上诉人华悦公司以发票开具的时间不符合餐饮结账通识、发票开票项目未列明五粮液、公证申请主体不适格等为由否认涉案公证书证明的事实，却未能提供相反证据予以推翻。

故原审法院认定被控侵权产品系上诉人华悦公司销售有事实和法律依据，本院予以维持。

其次，上诉人在一审时提供了52度“五粮液”白酒真品一瓶予以比对，经比对，被控侵权产品的外包装、酒瓶上的标签及所标注的商标、生产厂家的名称、地址与真品白酒一致；

而真品的防伪标签上部与被控侵权产品的防伪标签上部相比对，真品防伪标签上部颜色较明亮、从不同的角度看显现不同方位的荧光色字母“sp”；

被控侵权产品防伪标签上部颜色较淡，虽显现字母“sp”，但荧光色不明显。

上述区别足以认定被控侵权产品并非被上诉人生产或授权生产的真品。

因被控侵权产品系未经许可，在同一种商品上使用了与涉案注册商标相同的商标的商品。

根据被控侵权行为发生时生效的《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，上诉人华悦公司销售被控侵权产品的行为构成商标侵权。

上诉人华悦公司认为原审法院仅依据《鉴定证明书》来认定其构成侵权及本案应适用新修正《商标法》规定属于上诉人华悦公司理解上的错误，本院不予采纳。

关于上诉人华悦公司是否具有合法来源的问题。

因被控侵权产品是白酒，属于国家特许经营的产品。

上诉人华悦公司在取得该产品应具有更高的注意义务，而本案中上诉人华悦公司虽主张被控侵权产品来源于案外人广州市花都区新华启泽酒类商行，却未能提供被控侵权产品供应商“广州市花都区新华启泽酒类商行”的营业执照来证明该公司真实存在。

故在上诉人华悦公司未提供证据证明其在购入涉案被控侵权产品时已尽相当的注意义务，亦未能提供证据证明该产品系其合法取得并说明提供者的情形下，原审法院未采纳上诉人华悦公司具有合法来源的抗辩意见有事实和法律依据，本院予以维持。

综上所述，上诉人华悦公司的上诉理由均不能成立。

原审判决并无不当，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人广州市华悦酒店有限公司负担。

本判决为终审判决。