浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2014）甬慈知初字第96号原告：广东乐美文具有限公司。

住所地：广东省清远高新开发区安丰工业园区（广东乐美文具有限公司厂区）。

法定代表人：黄小喜，该公司总经理。

委托代理人：张季，湖南思博达律师事务所律师。

被告：慈溪市爱可制笔有限公司。

住所地：浙江省慈溪市观海卫镇师宓南路**号。

法定代表人：沈长春，该公司总经理。

委托代理人：方坤富，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。

原告广东乐美文具有限公司（以下简称乐美公司）为与被告慈溪市爱可制笔有限公司（以下简称爱可公司）侵害商标权纠纷一案，于2014年10月13日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员王传亭适用简易程序于同年11月7日、12月8日两次公开开庭进行了审理。

原告乐美公司的委托代理人张季、被告爱可公司的委托代理人方坤富到庭参加诉讼，其中被告法定代表人沈长春参加了第一次庭审。

本案现已审理终结。

原告乐美公司起诉称：原告系国内著名的中性笔生产企业，拥有注册在国际分类第16类“书写工具”等商品上“009”注册商标专用权，商标注册证号6201788。

“009”商标经原告长期使用和宣传，已经在相关公众中具有较高的知名度。

被告在其生产销售的中性笔上使用了“009”字样，并在其网站上进行宣告，对外销售，侵害了原告的商标权。

原告诉请法院判令：1.被告停止在中性笔上使用“009”字样的商标侵权行为；

2.被告赔偿原告经济损失15万元；

3.被告承担本案的诉讼费用。

被告爱可公司答辩称：中性笔的英文翻译为“gelpen”或“gelinkpen”，将“g-xxx”或“-xxx”作为产品型号进行标注系中性笔行业的惯常做法，被告中性笔的商标为“听雨轩”、型号为g-009或简称009，被告将g-009或009标注在笔上是为了方便消费者选择“听雨轩”中性笔不同型号的产品，并非用于识别商品来源，因此，被告没有将“009”作为商标使用，根据商标法第59条规定，注册商标中含有本商品通用型号的，商标权人无权禁止他人正当使用，故被告使用009数字属于正当使用，请求驳回原告诉讼请求。

经审理，双方对以下事实无异议：原告系第6201788号注册商标“009”的所有权人，该商标注册有效期限自2010年2月14日至2020年2月23日，核定使用商品第16类、范围包括“书写工具”等。

原告同时还系“真彩truecolor”商标等100多个注册商标的权利人，“真彩truecolor”为原告主打商标。

自2003年开始，原告即在其生产的中性笔上标注“009”字样。

被告系第3055686号注册商标“听雨轩”的所有权人，该商标注册有效期限自2003年4月28日至2013年4月27日（期满已续展期），核定使用商品第16类、范围包括“书写材料”等。

被告自2009年开始即在其生产的中性笔上标注“009”字样。

被告生产的标有“009”字样的产品曾销往武汉、郑州等地，被告通过网站销售的中性笔上也标有“009”字样。

本案双方的争议在于，被告在其产品及网站上标注“009”字样的行为是否属于正当使用，是否侵害了原告的商标权。

原告认为中性笔行业尚不存在通用型号，被告对“009”的使用不属于正当使用，侵害了原告商标权。

原告为此提供了中国制笔协会的证明一份，以证明中性笔行业尚无统一的品牌和型号，品牌和型号由企业自行按国家有关法规办理。

被告对该证明真实性无异议，对关联性有异议，认为该函不能否认中性笔行业存在以“字母＋数字”或者“数字”区别产品型号的习惯做法。

为了查明中性笔行业是否存在这一习惯做法，本院发函咨询宁波文具行业协会，该协会在向相关企业专业人士、中国文具标准化委员会等相关专家咨询后复函我院，复函主要内容如下：“字母＋数字”或者“数字”是企业根据自己技术文件编的号，因为每个企业生产的产品品种很多，有的有几千种产品，为便于辨识而以此种形式编号是习惯做法。

原、被告对宁波文具行业协会的复函均无异议。

经审查，上述证据具有真实性，结合原、被告的产品宣传册上不同型号的产品均以“字母＋数字”或者“数字”加以区别的事实，上述两份证据均具有证明力。

根据上述认证意见，除双方无争议事实外，本院对以下事实予以认定：在中性笔行业暂时还没有用以区别不同型号产品的通用型号，该行业存在以“字母＋数字”或者“数字”作为区别不同型号产品的习惯做法。

本院认为，商标的本质特征是标示商品及服务的来源，是否属于正当使用，应从被告的使用时间、意图、方式及效果出发，结合原告商标的显著性、知名度及实际使用情况，以是否构成混淆为标准综合进行判断。

（一）从被告使用“009”的时间、主观意图、方式及效果来看，被告自身拥有“听雨轩”商标，且该商标亦具有一定的知名度，被告在“009”被原告注册为商标之前即开始在其生产的“听雨轩”产品上将“009”作为产品型号使用，主观上并无攀附原告商标的意图，在“009”被原告注册为商标之后，被告也一直延续了只将“009”作为产品型号使用的传统做法，被告在其网站、宣传册、产品本身及包装上作为商标标注并突出使用的始终是其自身的注册商标“听雨轩”，且产品包装及网站上明确标注了被告企业名称，故被告对“009”的使用一直是型号区分意义上的使用，而并非商标意义上的使用。

（二）从原告“009”商标的显著性、知名度及实际使用情况来看，原告拥有100多个注册商标，但其主打商标只有“真彩truecolor”一个，其产品宣传册、产品本身及产品包装上着力宣传的都是“真彩truecolor”商标，在“009”商标注册前长达8年的时间内，原告一直只将“009”作为其“真彩truecolor”产品的一个型号使用，即使在“009”作为商标注册后，原告在其产品及包装上突出标注的仍只是“真彩truecolor”商标，甚至未将“009”作为商标标识予以标注。

“009”作为使用频率极高的阿拉伯数字，商标意义上的显著性本来就较弱，原告在将其注册后，不但未通过规范、突出使用的方式来积累商誉，提升其作为商标的知名度，反而延续了注册前将“009”作为型号使用的传统，仍只将其作为“真彩truecolor”产品的一个型号予以标注，堵塞了“009”商标显著性提升的渠道，弱化了“009”商标识别商品来源的功能。

综上，在中性笔行业还不存在商品通用型号的情况下，被告基于该行业存在的以“字母＋数字”或者“数字”作为区别不同型号产品的习惯做法，将“009”作为产品型号在其产品及网站上使用，该使用并非商标意义上的使用，亦不会导致相关公众对商品的来源产生混淆，应认定为正当使用，原告要求被告停止使用并赔偿损失的诉请无据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告广东乐美文具有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费3300元，减半收取计1650元，由原告广东乐美文具有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七天内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。

如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；

如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。

汇款时应注明原审案号。

逾期不交按自动撤回上诉处理。

审 判 员　王传亭二〇一四年十二月十日代书记员　戚海燕附一：本判决所适用的相关法律及条文《中华人民共和国商标法》第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。