浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙知终字第248号上诉人（原审原告）张晓东。

委托代理人（特别授权代理）李永庆，广州市南锋专利事务所专利代理人。

被上诉人（原审被告）慈溪昼夜电器有限公司，住所地浙江省慈溪市横河镇洋山岗村后胡家10号。

法定代表人胡水科，总经理。

委托代理人伍贤忠，系该公司销售经理。

委托代理人伍伟恒，系该公司销售代表。

上诉人张晓东因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬知民初字第93号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年11月6日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年12月8日公开开庭进行了审理。

上诉人张晓东的委托代理人李永庆，被上诉人慈溪昼夜电器有限公司（以下简称昼夜公司）的委托代理人伍贤忠、伍伟恒到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定：2013年9月10日，张晓东向国家知识产权局申请名称为“可充电式应急灯泡（1）”的外观设计专利，2014年2月5日，国家知识产权局授权公告，专利号为zl201330435683.x。

该外观设计专利证书载明了涉案专利的立体图、主视图、仰视图、俯视图。

该专利现仍在有效期内。

昼夜公司系有限责任公司，成立于2012年6月28日，法定代表人为胡水科，注册资本为5万元，其工商登记的经营范围包括一般经营项目：家用电器、照明灯具、太阳能光伏产品制造、加工（上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目）。

2014年3月19日，张晓东的委托代理人董海武在广州市海珠公证处公证员及工作人员甘志超的监督下，使用该处计算机进行了如下操作：1.运行internetexplorer浏览器，在菜单栏点击“工具”，在弹出菜单中选中“internet选项”弹出窗口，在该窗口勾选“临时internet文件和网站文件”、“cookie和网站数据”、“历史记录”、“下载历史记录”、“表单数据”、“密码”、“跟踪保护、activex筛选和‘donottrack’数据”，点击“删除”。

2.在internetexplorer浏览器地址栏中输入www.1688.com，键入回车，在弹出网页的搜索栏上方选中“公司”，在搜索栏输入“慈溪昼夜电器有限公司”，打印当前页面。

3.在上述页面点击搜索图标，打印弹出网页。

4.在步骤三弹出搜索结果网页点击第二项结果“慈溪昼夜电器有限公司”，弹出网页，显示被告公司的名称、产品分类、联系方式等信息。

5.在步骤四弹出网页点击“太阳能球泡灯野营灯帐篷灯可移动灯泡小巧质轻……”，打印弹出网页，载有产品售价为27-40元，建议零售价为66元，销售记录为46个，货号为dn829，品牌为昼夜电器及产品图片等信息。

广州市海珠公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2014）粤广海珠第5264号公证书。

张晓东通过阿里巴巴网站向昼夜公司购买被诉侵权产品2只。

2014年3月15日，昼夜公司通过单号为580073772857的天天快递向收件人姓名为李先生，单位名称为广州市众上贸易有限公司寄送涉案被诉侵权产品一箱，并附有出库凭证一份，上载有昼夜公司公章，物品名称为太阳能灯泡，数量为2只，销售单价为45元，总金额为90元，时间为2014年3月15日。

张晓东认为昼夜公司未经许可，生产销售与涉案专利相同的被诉侵权产品，侵害其享有的涉案外观设计专利权，遂于2014年4月17日向原审法院提起诉讼，请求判令昼夜公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵犯涉案专利权产品的行为；

2.立即销毁用于制造侵权产品的模具、设备及库存产品；

3.赔偿经济损失6万元及承担本案的全部诉讼费用。

昼夜公司原审答辩称：1.在涉案专利申请日之前，市场上已存在同样的产品，其实施的系现有设计；

2.其销售的产品系从义乌市他人处购得，不存在制造行为。

2014年5月16日，昼夜公司代理人伍贤忠在浙江省慈溪市公证处公证员及该处工作人员陈烨的监督下，使用公证处计算机进行了如下操作：一、点击internetexplorer浏览器进入互联网，在地址栏输入“www.alibaba.com.cn”，进入阿里巴巴首页，在搜索栏中输入“太阳能充电灯泡”，截屏后进行打印。

二、在阿里巴巴首页上，点击搜索图标，进入“太阳能充电灯泡-太阳能充电灯泡批发-太阳能充电灯泡供应-阿里巴巴-windowsinternetexplorer”页面，截屏后打印。

三、在“太阳能充电灯泡-太阳能充电灯泡批发-太阳能充电灯泡供应-阿里巴巴-windowsinternetexplorer”页面上，第二张图片显示产品售价为29.5元，联系人为曾雪平，地址为浙江义乌市。

点击页面上“便携式太阳能灯泡简易式太阳能室内照明太阳能充电灯泡6小时”字样，进入“太阳能灯-便携式太阳能灯泡简易式太阳能室内照明太阳能充电灯泡6小时-太阳能…-windowsinternetexplorer”页面，对部分内容截屏后进行打印，显示该产品品牌为prance，类型为太阳能节能灯，成交记录为8只，可售数量为480只。

四、在“太阳能灯-便携式太阳能灯泡简易式太阳能室内照明太阳能充电灯泡6小时-太阳能…-windowsinternetexplorer”页面上，点击“详细信息”下方的第一张图片（该图上方有“便携式太阳能灯泡”字样，下方有“连续照明6小时”字样），按住鼠标左键并拖动，弹出http：／／i03.c.aliimg.com／img／ibank／2012／856／751／697157658-2117665150.jpg-windowsinternetexplorer页面，右键单击图片，在弹出的一组选项中选择“属性”，弹出“属性”页面，截屏后进行打印。

五、返回“太阳能灯-便携式太阳能灯泡简易式太阳能室内照明太阳能充电灯泡6小时-太阳能…-windowsinternetexplorer”页面，点击“详细信息”下方的第二张图片（该图片中有“开关”、“充电孔”等字样），按住鼠标左键并拖动，弹出“http：／／i05.c.aliimg.com／img／ibank／2012／346／751／697157643-2117665150.jpg-windowsinternetexplorer”页面，右键单击图片，在弹出的选项中选择“属性”，弹出“属性”页面，截屏后进行打印。

浙江省慈溪市公证处对上述过程进行了公证，并制作了（2014）浙慈证经字第507号公证书。

原审审理过程中，应昼夜公司申请，原审法院向阿里巴巴集团进行了调查取证，该院从阿里巴巴集团取得载有交易记录信息的光盘及说明函。

加盖有杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴广告公司）查询专用章的说明函记载账号为曾雪平，产品链接为http：／／detail.1688.com／offer／1206397377.html的产品图片上传时间2012年11月10日13：46：35。

加盖有支付宝（中国）网络技术有限公司风险管理部查询专用章的光盘中有excel文件一份，在“注册信息”栏显示店铺id为：2088002011437660，真实姓名为：曾雪平。

在“交易记录”栏商品名称为“便携式太阳能灯泡简易式太阳能室内照明太阳能充电灯泡6小时”的商品交易记录共12条，最早的交易记录创建时间为“2012-12-1519：35：49”，收款时间为“2012-12-1622：40：09”，最后修改时间为“2012-12-2715：22：34”。

原审庭审中，张晓东提供了被诉侵权产品2只，该产品外包装有产品图片、英文文字，未标注生产厂家等信息。

将被诉侵权设计与授权外观设计相比对，双方当事人均认为两者构成近似，区别点在于被诉侵权设计灯头外侧有凸起的边缘，授权外观设计没有；

被诉侵权设计灯头底部中间有凸起的挂绳孔，授权外观设计是凹陷的孔。

原审法院认为：张晓东享有的专利号为zl201330435683.x，名称为“可充电式应急灯泡（1）”的外观设计专利权合法有效，依法应予以保护。

本案的争议焦点之一为昼夜公司是否存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

张晓东通过网络购买的方式从昼夜公司购得被诉侵权产品，亦通过公证方式证明昼夜公司在阿里巴巴网站存在许诺销售行为，且昼夜公司对上述销售、许诺销售的行为未予否认。

故该院认定昼夜公司存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

张晓东起诉昼夜公司存在制造被诉侵权产品的行为，昼夜公司辩称被诉侵权产品系从义乌购得，因被诉侵权产品的外包装及产品上均未标注制造商的相关信息，且张晓东亦未提供其他证据证明昼夜公司存在制造被诉侵权产品的行为，故该院对张晓东该项主张不予支持。

本案的争议焦点之二是被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。

原审法院认为，判断被诉侵权设计与授权外观设计是否相同或近似应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

经比对，被诉侵权设计与授权外观设计的发光部分均呈蘑菇状，底部边缘有环形排列的半圆形小孔，灯头呈圆柱形，底部有圆形充电孔及开关。

不同点在于被诉侵权设计灯头外侧有凸起的边缘，授权外观设计边缘平滑；

被诉侵权设计灯头中间有挂绳孔，授权外观设计为凹陷的圆形孔。

以整体视觉效果进行综合判断，二者整体上构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

本案的争议焦点之三是昼夜公司提出的现有设计抗辩能否成立。

在原审庭审中，昼夜公司提出现有设计抗辩，其依据系（2014）浙慈证经字第507号公证书中产品链接为http：／／detail.1688.com／offer／1206397377.html，名称为“便携式太阳能灯泡简易式太阳能室内照明太阳能充电灯泡6小时”的产品图片。

原审法院认为，判断一项现有设计抗辩是否成立，首先判断昼夜公司提出现有设计抗辩的依据是否构成现有设计，其次判断被诉侵权设计与现有设计是否相同或无实质性差异。

根据法律规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

根据该院依法调取的说明函记载，产品链接为http：／／detail.1688.com／offer／1206397377.html的产品名称为“便携式太阳能灯泡简易式太阳能室内照明太阳能充电灯泡6小时”，产品图片上传时间为2012年11月10日13：46：35，账号为：曾雪平。

根据该院依法调取的交易记录显示卖家为“曾雪平”，名称为“便携式太阳能灯泡简易式太阳能室内照明太阳能充电灯泡6小时”的商品共12笔交易记录，最早一笔交易创建时间为2012年12月15日，收款时间为为2012年12月16日，最后修改时间为2012年12月27日。

昼夜公司提供的（2014）浙慈证经字第507号公证书及该院调取的交易记录及说明函，相互印证，足以形成完整的证据链，证明产品链接为http：／／detail.1688.com／offer／1206397377.html，名称为“便携式太阳能灯泡简易式太阳能室内照明太阳能充电灯泡6小时”的产品至迟于2012年12月即已在网络上公开销售，早于涉案专利的申请日，故昼夜公司据以提出现有设计抗辩的（2014）浙慈证经字第507号公证书中产品链接为http：／／detail.1688.com／offer／1206397377.html，名称为“便携式太阳能灯泡简易式太阳能室内照明太阳能充电灯泡6小时”的产品图片构成现有设计。

将被诉侵权设计与上述现有设计相比对，二者发光部分均呈蘑菇状，底部边缘有环形排列的半圆形小孔，灯头呈圆柱形，灯头底部有圆形充电孔及开关，不同点在于被诉侵权设计的挂绳部呈半圆形凸起，现有设计的挂绳部呈凹陷的孔状。

以整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与现有设计无实质性差异，故昼夜公司的现有设计抗辩成立，依法不构成侵犯专利权。

综上，昼夜公司销售、许诺销售的产品实施的系现有设计，依法不构成对张晓东涉案专利权的侵犯。

原审法院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款之规定，于2014年9月29日判决：驳回张晓东的诉讼请求。

案件受理费1300元，由张晓东负担。

宣判后，张晓东不服，向本院提起上诉称：1.阿里巴巴网站系私人创办，其记载的销售日期没有公信力，且不是专利法意义上的公开出版物，不应构成现有设计。

2.原审法院去阿里巴巴集团调查取证，出具说明函的主体却系阿里巴巴广告公司，与阿里巴巴集团系不同主体，其出具的说明函与本案无关联。

3.昼夜公司提供的（2014）浙慈证经字第507号公证书中，名称为“便携式太阳能灯泡简易式太阳能室内照明太阳能充电灯泡6小时”的产品图片的创建日期和修改时间均显示为2014年5月16日，上述时间与阿里巴巴广告公司出具的说明函中确定的上传时间并不一致，因此阿里巴巴广告公司出具的说明函真实性存疑。

综上，昼夜公司提出的现有设计抗辩不能成立，请求二审法院依法撤销原判，并支持其一审的全部诉请。

昼夜公司答辩称：涉案专利缺乏新颖性和创造性，被诉侵权产品实施的是现有设计，其提供的（2014）浙慈证经字第507号公证书和阿里巴巴广告公司出具的说明函可以互相印证予以证明，其中公证书中的相关产品图片的创建日期和修改日期系公证时访问互联网的时间，并非该图片的上传时间，因此与阿里巴巴广告公司出具的说明函中的内容并不矛盾。

阿里巴巴网站作为全球最大的产品采购批发平台之一，阿里巴巴广告公司出具的说明函具有较强的公信力，原审法院采信上述证据并无不当。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

经二审庭审当庭在工业和信息化部icp／ip地址／域名信息备案管理系统查询，双方当事人对阿里巴巴广告公司系阿里巴巴网站的经营者均无异议。

本院二审查明的其他事实与原判认定的一致。

针对上诉人张晓东的上诉请求和理由以及被上诉人昼夜公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：昼夜公司主张的现有设计抗辩是否成立。

根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款之规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

因此，现有设计并不局限于在国内外出版物上公开发表的外观设计，只要该设计在专利申请日前已经进入公知领域，为公众所容易获得即能构成现有设计。

昼夜公司主张现有设计抗辩依据为（2014）浙慈证经字第507号公证书中阿里巴巴网站上的产品图片。

该公证书记载，名为曾雪平的卖家在阿里巴巴网站上销售名称为“便携式太阳能灯泡简易式太阳能室内照明太阳能充电灯泡6小时”的产品。

该公证书附件第6页和第7页中记载的相关产品图片的url地址显示，该图片上传至阿里巴巴网站的时间为2012年。

原审法院为查明案件事实，去函阿里巴巴集团调取该产品图片在网站服务器上的上传时间以及该产品的相关交易记录，符合法律规定，并无不当。

阿里巴巴广告公司作为阿里巴巴网站的经营者对上述图片在网站上的上传时间出具说明，支付宝（中国）网络技术有限公司作为阿里巴巴网站支付平台的经营者出具上述产品的交易记录，主体均适格，与原审法院去函调查取证的对象并不矛盾。

上述说明函中关于相关图片的上传时间与公证书附件记载的时间相吻合，关于该产品的销售记录也可以印证该产品于2012年12月已在阿里巴巴网站上进行公开销售。

张晓东虽上诉提出上述证据不足以证明相关产品图片在涉案专利申请日前已经公开，但没有提供证据证明上述上传时间和销售记录系由发布信息的用户能够任意修改，也没有证据证明阿里巴巴广告公司、支付宝（中国）网络技术有限公司与昼夜公司之间存在恶意串通行为，根据优势证据的采信规则，可以认定上述产品图片在阿里巴巴网站上的上传时间即为向社会公众公开的时间。

因此，综合昼夜公司提交的证据和原审法院调取的证据中关于产品图片传送的情况以及产品的销售情况，已能形成证据链，足以证明上述图片所载产品的外观设计在涉案专利申请日前已被公开，构成现有设计。

根据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

由于张晓东对上述图片所载产品的外观设计与被诉侵权设计构成相似并无异议，因此，昼夜公司的涉案被诉行为不构成侵犯专利权。

综上，本院认为，张晓东的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由张晓东负担。

本判决为终审判决。