{C}广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）汕中法知民初字第64号原告：黄壮明。

原告：汕头市明佳塑胶玩具实业有限公司。

住所地：汕头市。

法定代表人：林少娜。

上述两原告委托代理人：黄河长，系汕头市高科专利事务所专利代理人。

被告：文成志。

原告黄壮明、汕头市明佳塑胶玩具实业有限公司（下称明佳公司）诉被告文成志侵害外观设计专利权纠纷一案，本院2014年6月18日受理后，依法组成合议庭，于11月21日公开开庭进行了审理。

两原告委托代理人黄河长到庭参加诉讼，被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

原告诉称：2010年9月30日，原告黄壮明申请了名称为“玩具水枪”的外观设计专利，2011年3月16日获得授权，专利号列ZL201030540914.X（下称本案专利），目前专利处于有效期内。

2011年11月15日，黄壮明与原告明佳公司签署《专利使用许可合同》，许可明佳公司使用本案专利并投入生产，明佳公司向黄壮明支付专利许可使用费10万元。

近来，两原告发现被告未经许可以淘宝ID“hgtoys88”在淘宝网上开设店铺擅自销售、许诺销售与原告本案专利相近似的产品，致使原告专利产品销量及价格一路下跌。

原告遂委托公司职员购买被告销售的侵权产品，并由汕头公证处对购买记录及销售网页进行证据保全。

将被控产品与原告专利进行对比，两者整体上均呈长枪的形状，均由枪身、枪管、枪托、提手几部分构成；

枪身呈圆筒形，提手呈梯形，提手前端呈45°左右的倾斜，枪身前端设有45°倾斜凸块，提手前端与该倾斜凸块平直过渡；

枪托前方设有扳机；

枪管中间还形成有圆形执手块，圆形执手块的直径与枪身相当，圆形执手块的前后两端面均形成有锥度。

可见，被告的产品与原告专利除了局部存在细微差别外，其整体形状、轮廓、线条均非常相近似，因此被告的产品落入原告的专利保护范围，构成专利侵权。

被告未经许可擅自销售、许诺销售侵犯专利权产品的行为已违反《专利法》第十一条第二款规定，并对两原告造成经济损失，被告应赔偿经济损失30000元、为维权需要支出公证费用500元及律师代理费5000元，合共35500元。

原告请求判令：1．被告立即停止侵犯本案专利权，停止销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；

2．被告赔偿两原告经济损失包括因制止本案侵权行为而支付的合理费用共计35500元；

3．被告承担全部诉讼费用。

原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1．原告黄壮明身份证，证明原告主体资格。

2．原告明佳公司营业执照，证明原告主体资格。

3．被告人口信息查询表，证明被告主体资格。

4．原告委托律师进行侵权调查的授权委托书、浙江淘宝网络有限公司信息披露回函，证明被告主体资格。

5．专利证书，证明原告黄壮明享有专利权。

6．专利登记簿副本，证明专利权利状态。

7．专利使用许可合同，证明专利实施状态及明佳公司的诉讼资格。

8．（2014）粤汕汕头第000221号《公证书》，证明被告的侵权行为。

9．网购侵权产品的实物，证明被告的侵权行为。

10．原告为调查侵权行为支付的公证费发票、诉讼代理费发票、委托代理合同，证明原告为制止侵权行为的部分合理支出。

被告没有到庭参加诉讼，放弃抗辩、举证及质证等权利。

经审核，对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、8、9的真实性、合法性、关联性本院予以确认。

证据7，原告拟以该证据证明本案专利已许可由原告明佳公司实施，证明明佳公司的诉讼资格，并未主张以许可使用费作为赔偿数额的参照，故对该证据本院予以认可。

证据10中公证费发票及诉讼代理费发票为正式发票，公证费发票付款方为原告黄壮明、出具时间与原告申请办理公证的时间一致，诉讼代理费发票与委托代理合同互相对应，是原告委托专利代理人代理本案诉讼所支出的费用，本院均予确认。

综上，对原告提交的所有证据，本院依法作为认定本案事实的证据。

本院查明：2010年9月30日，原告黄壮明向国家知识产权局申请了名称为“玩具水枪”的外观设计专利，2011年3月16日获得授权并公告，专利号为ZL201030540914.X，原告黄壮明将该专利许可由原告明佳公司使用。

据专利简要说明记载，本外观设计产品的用途是儿童玩具，设计要点在于形状，最能表明设计要点的是立体图。

授权图片（见附图）显示本案专利整体呈现长枪形状，枪身由枪管、枪托、提手、装水容器四部分构成；

枪管呈圆筒形，提手呈梯形，提手前端呈45°左右倾斜，枪身中部设有凸块，提手前端与该凸块平直过渡；

枪身前部有圆筒形执手块，执手块的前后两端缩紧套在枪管上；

枪身最后端连接装水容器。

2013年12月26日，原告黄壮明委托他人向汕头市汕头公证处申请办理网页证据保全公证，汕头公证处对淘宝ID“亲風兮兮”在淘宝网的购买订单及其详情分别进行浏览，并对浏览过程及内容出具（2014）粤汕汕头第000221号公证书予以证实。

据公证书显示，淘宝ID“亲風兮兮”第443258914347156号订单其卖家昵称为“hgtoys88”、真实姓名为“文成志”，物流信息为韵达快运第1900476568031号运单，公证书附件18中第1、2、3、4页及附件19均展示了被控侵权产品的图片。

开庭时，本院主持对原告在淘宝网购买的被控侵权产品（原告证据9）进行当庭拆封，该网购包裹上粘贴韵达快递第1900476568031号运单，包裹内有红色长水枪一支（见附图），产品外包装袋的纸卡上有“”标识，水枪枪身印有“NO:2000”及“201130297370.3”字样。

该水枪整体呈现长枪形状，枪身由枪管、枪托、提手构成；

枪管呈圆筒形，提手呈梯形，提手前端呈45°左右倾斜，枪身中部设有凸块，提手前端与该凸块平直过渡，凸块上装饰圆形花纹；

枪身前部有圆筒形执手块，执手块的前后两端缩紧套在枪管上；

枪身最后端为可用于连接装水容器的空心螺纹连接口。

2013年2月17日，浙江淘宝网络有限公司回函原告代理人，披露淘宝会员“hgtoys88”注册时提供的姓名是文成志，公民身份号码是445121198408247518。

另查，2014年5月29日，原告以被告文成志销售的玩具水枪侵害其外观设计专利权为由提起本案诉讼，原告同时以该行为侵害其享有的ZL201120131670.9号实用新型专利权为由向本院提起诉讼，案号列（2014）汕中法知民初字第63号。

两案原告共请求被告赔偿经济损失91000元。

第63号案件原告于12月1日向本院申请撤诉，本院经审查已裁定准许原告撤诉。

除本案被告文成志外，原告于2014年5月29日同时还依据相同的外观设计专利权和实用新型专利权，针对另外五名销售者向本院提起十宗诉讼。

为制止该十二宗案件（包括本案）的侵权行为，原告共支付了公证费6000元（共公证10笔订单）、诉讼代理费25000元（每一被告代理费为10000元合计70000元，余款45000尚未支付）。

2014年9月3日，本院根据原告申请，依法裁定冻结了被告名下支付宝账户中的资金。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

原告黄壮明所拥有的、并由原告明佳公司享有许可使用权的专利号为ZL201030540914.X的“玩具水枪”外观设计专利权，诉讼时处于有效的法律状态，依法应予保护。

关于被告的诉讼主体资格，原告提交了淘宝网披露的淘宝会员姓名及其身份号码，并据此在公安机关查询了被告的人口信息资料，本院依法确认被告的诉讼主体资格。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，被控侵权产品与原告专利的产品同为玩具水枪，用途相同，属于同类产品，可以进行近似性对比。

根据查明的事实，被控水枪与专利产品整体均呈现长枪形状，两者的区别仅在于：1．专利水枪枪身最后端是装水的容器，而被控水枪枪身的最后端是空心螺纹连接口，方便消费者自行连接各种水瓶作为装水容器；

2．被控水枪枪身中部两侧面各装饰有一圆形花纹，而专利没有此设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”不同种类的产品具有不同的消费者群体，作为某种类外观设计产品的一般消费者应当对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法（包括设计的转用、拼合、替换等）具有常识性的了解；

对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

对于玩具水枪产品而言，没有加装装水容器的被控水枪与已经连接装水容器的专利设计是部分与整体的关系，而且此类玩具水枪在使用时后部必然需要连接盛水容器，因此装水容器是功能性的设计特征，也非产品正常使用时容易被直接观察到的部位，前述区别1在进行专利侵权对比时不应作为考虑的重点。

至于区别2，被控水枪仅是在枪身中部两侧面各装饰了一个圆形的花纹，该花纹对于水枪整体而言所占的比例极小，根据整体观察、综合判断之原则，从整体视觉效果来看，两者形状、轮廓、线条均非常近似，局部细微的圆形花纹差别并不会产生实质性差异，两者仍然构成相近似。

将被控侵权产品相应视图与专利图片的六面视图及最能体现设计特征的立体图作逐一比对，均构成相同或相近似，故应当认定被控侵权水枪采用了与本案专利相同的设计，落入本案专利的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”被告未经许可在其开设的淘宝店铺许诺销售、销售落入本案专利保护范围的玩具水枪，已构成对原告专利权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

原告请求被告赔偿经济损失及为制止侵权支出的合理费用共35500元，但没有举证证明其因被侵权所受到的实际损失或者侵权人获得的利益。

依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，本院考量以下因素确定被告的赔偿数额：1．本案专利为玩具水枪的外观设计专利；

2．被告在淘宝网开设店铺，实施了销售、许诺销售被控侵权产品的行为；

3．侵权行为的情节；

4．原告为制止侵权行为所支付的合理开支。

综合上述因素，本院酌定被告赔偿原告经济损失20000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支），并负担本案全部诉讼费用。

被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告文成志应立即停止销售、许诺销售侵犯原告黄壮明、原告汕头市明佳塑胶玩具实业有限公司ZL201030540914.X号“玩具水枪”外观设计专利权的产品的行为，并销毁库存侵权产品。

二、被告文成志应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告黄壮明、原告汕头市明佳塑胶玩具实业有限公司支付赔偿金20000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费687.50元、财产保全费520元，由被告文成志负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。