山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）青知民初字第200号原告青岛富狮王葡萄酒酿造有限公司，住所地平度市。

法定代表人罗成山，职务总经理。

委托代理人孙书华，山东天正平律师事务所律师。

被告陶维平，男，汉族，住平度市经济技术开发区。

委托代理人于兆惠，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

原告青岛富狮王葡萄酒酿造有限公司与被告陶维平侵害商标权纠纷一案，原告于2013年5月6日向本院提起诉讼，本院于2013年5月6日受理后，由审判员石利华担任审判长，并担任本案主审，与代理审判员张菁、代理审判员陈明明共同组成合议庭，审理本案。

原告在提起诉讼时，将官洪宵列为第二被告，后原告以其无法证明涉案侵权产品是官洪宵生产申请撤销对官洪宵的起诉，本院审查后予以准许。

2013年9月12日，本院依法公开开庭审理本案，原告委托代理人孙书华，被告委托代理人于兆惠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：青岛益民葡萄酒厂注册的注册证号为550209的“狮王及图”商标为山东省著名商标，2008年12月7日经国家工商行政管理总局商标局核准，青岛益民葡萄酒厂将该商标转让给原告。

“狮王”牌全汁葡萄酒在四川省具有很高的知名度，为广大四川民众所认可，在四川省内非常畅销。

被告利用原系原告的业务员，2010年1月至2011年2月期间，被告利用担任原告业务员职务之便，销售假冒“狮王”牌全汁葡萄酒，数额巨大，侵犯了原告的商标专用权，给原告造成巨大经济损失和恶劣影响。

为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求法院依法判令被告立即赔偿原告经济损失30万元、调查取证费10万元、律师代理费23475元，以上合计423475元，本案诉讼费用由被告承担。

被告答辩称：1、原告起诉本案缺乏法律依据。

诉状已认可了平度市人民法院以销售假冒注册商品罪已判被告有期徒刑1年6个月，缓期2年同时罚金4万元。

根据新的刑事诉讼法第77条之规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼，鉴于本案原告在刑事审判中并未向国家、公诉机关提起刑事附带民事诉讼，在刑事判决生效后的年半之久再次提起民事赔偿，目前没有法律依据。

所以，原告的再次以商标侵权纠纷再次起诉民事赔偿缺乏法律依据。

2、原告主张被告赔偿经济损失30万，调查取证费10万、律师代理费23475元无事实依据，不应予以支持。

理由如下：根据《商标法》第56条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额要符合法律的赔偿标准和计算办法。

已生效的刑事判决认定被告人陶维平销售假冒的产品3900箱，可见被答辩人主张经济损失30万元是没有事实依据的。

其次，结合原告的诉称和事实理由可以清晰的认识到，原告主张的调查取证费10万不属于商标法所规定的系被侵权人为制止侵权行为所支出的合理开支，该主张也依法不能成立。

最后，关于原告在本案中所主张的律师代理费我们认为同样不符合商标法应当赔偿的范围和数额，该部分不属实。

本院经审理查明：国家工商行政管理局商标局颁发第550209号“商标注册证”，注册人为青岛益民葡萄酒厂，注册商标是“狮王＋图形＋SHIWANG”。

2008年12月7日，国家工商行政管理总局商标局出具“核准商标转让证明”，兹核准第550209号商标转让，受让人为原告。

该商标注册有效期已续展到2021年4月29日。

2011年11月31日，山东省平度市人民法院作出（2011）平刑初字第689号刑事判决书，认定被告人以盈利为目的，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，且销售数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，判处被告人有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。

该刑事判决书认定被告于2010年1月至2011年2月期间，销售假冒“狮王”牌全汁葡萄酒3900余箱，查获其销售的假冒“狮王”牌全汁葡萄酒1234箱。

2013年5月6日，原告向山东天正平律师事务所支付代理费人民币23475元。

2013年5月28日，本院根据原告的申请，依法查封了被告所有的证号为平私56684号的位于平度市世纪花园小区6号楼1单元6层东湖的房产。

并依法查封了案外人罗成山（公民身份号码379014196701070050）为原告提供的号牌号码为鲁BXT9**的车辆的担保财产。

被告对其销售明知是假冒“狮王”牌的全汁葡萄酒的行为无异议，对其侵犯了原告的商标权无异议。

本院认为，本案争议的焦点是被告赔偿原告经济损失的数额。

《中华人民共和国商标法》规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的的合理开支。

侵权人因侵权所获得的利益，或者被侵权人因被侵权所受到的损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给与五十万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，侵权所获得的利益，可以根据侵权商品的销售量与该商品单位利润乘积计算，该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。

因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。

侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标许可使用费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

制止侵权行为所支付的的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

本案中，原告认为应当认定被告销售假冒商品的数量为8234箱，而不是被告辩称的5134箱。

原告认为，虽然山东省平度市人民法院（2011）平刑初字第689号刑事判决书认定被告销售假冒“狮王”牌全汁葡萄酒3900余箱，并查获其销售假冒“狮王”牌全汁葡萄酒1234箱，但是，这只是平度市公安局根据被告的供述进行的部分查证及封存，并不是被告实际销售的数量。

而被告在平度市公安局2013年5月28日的询问笔录中自认销售了7000余箱，且平度市公安局还依法封存了1234箱，共计8234箱，上述证据在山东省平度市人民法院（2011）平刑初字第689号刑事案中均予出示。

因此，被告被告销售假冒商品的数量依法应认定为8234箱。

被告认为，原告提供的认定被告销售假冒商品的数量为8234箱的证据没有证据来源，如果是从刑事卷中调取的，应当由平度市人民法院加盖阅卷签章，原告无法证明其真实性。

刑事判决书认定被告销售的数量是3900余箱，且包括平度市公安局封存的1234箱。

本院认为，尽管原告提供的被告在平度市公安局2013年5月28日的询问笔录的证据中，被告自认其销售了7000余箱假冒“狮王”牌全汁葡萄酒，但在山东省平度市人民法院（2011）平刑初字第689号刑事案中，平度市人民检察院指控被告于2010年1月至2011年2月期间，销售假冒“狮王”牌全汁葡萄酒3900余箱，平度市人民法院已予以确认，并认定平度市公安局在原告客户处查封1234箱假冒“狮王”牌全汁葡萄酒。

由于原告不能证明其提供的被告在平度市公安局2013年5月28日的询问笔录证据的真实性，因此，在原告不能提供其它证据的情况下，本院无法确认被告供述的真实性。

本院认为，应当认定被告销售了假冒“狮王”牌全汁葡萄酒3900余箱。

关于原告认为被告应赔偿其以1234箱“狮王”牌全汁葡萄酒更换客户处的1234箱假冒“狮王”牌全汁葡萄酒的损失问题。

原告认为，其为维护原告的市场及客户的利益，原告以其生产的1234箱“狮王”牌全汁葡萄酒向客户更换了平度市公安局依法封存的假冒“狮王”牌全汁葡萄酒1234箱，该损失应由被告承担。

本院认为，原告证明更换假货的证据是其提供的3份证明材料和3张收条，由于出具证明材料的客户未出庭作证，而收条的签字人不在客户名单中，本院无法查明事实，在被告对上述证据有异议不予认可的情况下，本院对该证据不予确认。

综上，对于被告在本案中所应承担的赔偿数额，本院认为，虽然原告出具了一份“狮王”牌全汁葡萄酒单位利润的计算证明，但由于是原告单独出具的，本院无法采纳。

在无法查明注册商标商品或者侵权商品的单位利润的情况下，本院依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

本案中，本院考虑被告侵权行为的性质、被告销售侵权商品的数量、后果，以及原告注册商标的声誉，商标使用的范围，原告为制止侵权行为的合理开支等因素综合确定被告赔偿原告经济损失人民币5万元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条第一、二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告陶维平于本判决生效之日起十日内赔偿原告青岛富狮王葡萄酒酿造有限公司经济损失人民币五万元；

二、驳回原告青岛富狮王葡萄酒酿造有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币7652元，由原告负担人民币3189元，被告负担人民币4463元。

原告申请诉讼保全费人民币2770元，由被告负担。

原告已向本院预缴案件受理费、申请诉讼保全费，被告于本判决生效之日起10日内按照负担的数额直接向原告给付。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，当事人双方可以在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。