北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2013）一中民终字第13985号上诉人（原审被告）石家庄呷哺餐饮有限公司，住所地河北省石家庄市长安区中山东路265号北国东尚负一。

法定代表人孟琳卿，执行董事。

委托代理人郝付华，河北嘉园律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）呷哺呷哺餐饮管理有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇孙村组团物顺南路北侧。

法定代表人杨淑玲，总裁。

委托代理人李铭，北京惠诚（天津）律师事务所律师。

原审被告北京窝窝团信息技术有限公司，住所地北京市海淀区农大南路1号院9号楼2层201。

法定代表人徐茂栋，执行董事。

委托代理人崔江辉，北京窝窝团信息技术有限公司法务。

委托代理人刘铁铮，北京窝窝团信息技术有限公司法务。

上诉人石家庄呷哺餐饮有限公司（简称石家庄呷哺公司）因与被上诉人呷哺呷哺餐饮管理有限公司（简称呷哺呷哺公司），原审被告北京窝窝团信息技术有限公司（简称窝窝团公司）侵犯商标权、不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）作出的（2013）海民初字第11362号民事判决（简称原审判决），于法定期限内向本院提起上诉。

本院于2013年11月12日受理后，依法组成合议庭，并于2013年11月29日公开开庭进行了审理。

上诉人石家庄呷哺公司的委托代理人郝付华，被上诉人呷哺呷哺公司的委托代理人李铭，原审被告窝窝团公司的委托代理人刘铁铮到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

呷哺呷哺公司原审诉称：我公司创始于1998年，是国内首创、规模巨大的吧台式涮锅连锁企业，目前拥有直营店数量超过330家，获得了“北京市著名商标”等诸多荣誉。

我公司是注册号第4762343号商标（第43类）、第4762344号商标（第43类）等系列商标的合法使用人，我公司发现石家庄呷哺公司在窝窝团公司的窝窝团网站上以“阳光呷哺”的名义进行销售团购火锅套餐的行为，且其提供的服务和经营业态与我公司提供的服务和经营业态极为相似，使消费者误认为石家庄呷哺公司提供的服务来源于我公司，或者误认为石家庄呷哺公司为我公司的关联企业或与我公司存在特定关系，其借“呷哺”之名搭便车，利用“呷哺”品牌声誉抢占我公司应有的市场优势，侵犯了我公司的注册商标专有权，导致我公司的商誉及品牌受到严重的质疑和伤害，构成了对我公司提供服务的不正当竞争。

窝窝团公司作为专业的网络服务商，未尽到合理的审查义务和注意义务，为石家庄呷哺公司提供侵权平台，对发生的侵权行为未采取相应的措施，构成共同侵权。

故请求人民法院判令：1、石家庄呷哺公司和窝窝团公司立即停止侵犯我公司注册商标专用权的行为；

2、石家庄呷哺公司和窝窝团公司分别在《中国知识产权报》、《法制晚报》两家报纸上登载声明，以消除对我公司造成的负面影响；

3、石家庄呷哺公司和窝窝团公司共同赔偿我公司经济损失及合理开支共计人民币821568元；

诉讼费用由石家庄呷哺公司和窝窝团公司负担。

石家庄呷哺公司原审辩称：第一，呷哺呷哺公司不具备起诉资格；

第二，我公司的经营行为不构成对呷哺呷哺公司的侵权和不正当竞争。

涉案商标不是知名商标，“呷哺”是小火锅的通用名称，呷哺呷哺公司的经营方式也不是首创，且与我公司不同；

第三，呷哺呷哺公司是恶意诉讼，企图获得不正当的地位。

请求人民法院判决驳回呷哺呷哺公司的诉讼请求。

窝窝团公司原审辩称：第一，呷哺呷哺公司没有事先通知我公司侵权事实存在，我公司不知道也不可能知道侵权行为的存在；

第二，我公司为网络服务提供者，已经主动履行了法律义务，在收到诉状后删除了涉案侵权内容，不应承担连带责任；

第三，石家庄呷哺公司提交了工商登记等证明，我公司对其经营的合法性已经尽到了合理注意义务，我公司主要为服务企业和用户之间提供平台服务，不参与实际商业行为，并非交易主体；

第四，我公司不存在侵权行为和不正当竞争行为。

请求人民法院判决驳回呷哺呷哺公司的诉讼请求。

原审法院经审理确认如下事实：一、关于涉案商标呷哺呷哺餐饮管理（香港）控股有限公司（简称呷哺香港公司）于2009年2月21日经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准注册了和两个商标（简称涉案商标），注册证号分别为第4762343号和第4762344号，核定使用服务均为第43类“备办宴席；

餐厅；

餐馆；

快餐馆；

饭店；

自助餐厅；

自助餐馆；

供膳寄宿处；

鸡尾酒会服务；

酒吧”。

商标注册有效期均至2019年2月20日。

2009年11月30日，商标局通过了呷哺香港公司将涉案两商标许可给呷哺呷哺公司的许可合同备案申请，许可期限自2009年2月21日至2019年2月20日。

呷哺香港公司出具《商标授权书》，授权呷哺呷哺公司在其生产、销售、运输、储存、经营管理等一切合法商业运营范围内享有上述商标的专有使用权。

并特别授权呷哺呷哺公司就侵害注册商标专用权以及其他不正当竞争等违法行为，有权以自己的名义单独提起侵权诉讼，有权取得相应的侵权赔偿。

授权期限自2012年12月1日起至2014年12月31日止。

呷哺呷哺公司对该商标授权书进行了公证认证，并提交2013年8月6日呷哺香港公司董事书面决议，确认该公司确实曾做过上述授权。

呷哺呷哺公司官方网站中显示：“呷哺呷哺（拼音xiabuxiabu），源于闽南语，也是涮涮锅或小火锅的代名词。

”品牌介绍中载明：“呷哺呷哺”（拼音xiabuxiabu）源于日语SabuSabu，意思是一人一锅的吧台式小火锅。

这种形式流行于日本，传到台湾后，被音译为“呷哺呷哺”，“呷”在闽南语里有一口一口吃的意思，“哺”则有进补的含义，“呷”“哺”两个字合起来就是食用滋补、食用健康的意思。

1998年公司的创始人……在大陆创建了“呷哺呷哺”品牌。

“呷哺呷哺”作为餐饮品牌非常能够体现行业特点……“呷哺呷哺”作为内地第一家经营吧台小火锅的企业，无疑成为了首都餐饮食街一道亮丽的风景线……上述事实，有商标注册证、商标许可合同备案通知书、公证认证书、公证书、网页内容打印件以及原审法院庭审笔录等在案佐证。

二、关于涉案商标知名度为证明涉案商标在相关市场享有较高知名度，呷哺呷哺公司提交2006年至2012年期间获得的各项奖励。

包括2009年度北京商业消费者信赖品牌、2009年度中国快餐50强、2010年京城火锅美食节最具人气品牌、2010年度中国餐饮百强企业、中国快速餐饮市场公众满意十佳典范品牌、2010年网络票选我最喜欢的快餐品牌、2011中国十佳火锅连锁企业、2011年度中国餐饮百强企业、全国顾客满意生活性服务企业十大品牌、2010年度和2011年度北京十大商业品牌、2012年中国十大火锅品牌、最受吃货喜爱的十大餐厅等。

2013年1月4日德勤咨询（上海）有限公司北京分公司出具的《SHL项目无形资产估值报告终稿》载明，“呷哺呷哺，源于闽南语，意为小火锅或涮涮锅……截至评估基准日，呷哺呷哺火锅连锁店的数目已达到240家，开店地区包括北京，上海，天津，常州，沈阳等地。

”“呷哺香港将‘呷哺呷哺’商标许可给呷哺北京和呷哺上海使用，许可期限同商标注册证的有效期限相同。

”“‘呷哺呷哺’商标的价值主要体现在以下方面：呷哺香港以‘呷哺呷哺’商标在中国共开有240家火锅店，是国内首创、最大规模的吧台式涮锅连锁企业，品牌认知度较高。

呷哺呷哺的吧台式小火锅在快餐行业具有一定的独特性和区分度，为特有者提供差异竞争优势。

”其无形资产公允市值计算出的商标价值为332415000元。

该估值报告封面写明“任何第三方在任何情况下不得依赖及使用本报告终稿。

除了收件人以外，任何一方不得依赖本报告终稿或其中任何部分的内容。

”报告后也写明“此服务及工作报告仅供客户内部使用。

”窝窝团公司对该份报告真实性认可，但认为其涉及的地区不包含河北，且为内部资料。

石家庄呷哺公司对该证据不予认可。

上述事实，有证书、奖牌、奖杯、《SHL项目无形资产估值报告终稿》及原审法院庭审笔录等在案佐证。

三、关于呷哺呷哺公司诉称的涉案侵权行为2012年12月10日，北京市长安公证处根据呷哺呷哺公司的申请，对在窝窝团网站上购买“阳光呷哺”团购券的过程进行了证据保全，制作了（2012）京长安内经证字25069号公证书。

公证书显示，在浏览器地址栏中输入http：／／shijiazhuang.55tuan.com／进入窝窝团石家庄团购界面，登录窝窝团，在页面搜索栏中输入“阳光呷哺”后进入的页面显示“阳光·呷哺双人朋友套餐”“【4店通用】仅66元，享原价92元阳光呷哺2人朋友套餐！

营养快餐，超值优惠！

”，点击进入团购，页面上突出显示“阳光·呷哺”，金额为66元，326人已购买，“已成团，可继续购买”，页面右上方显示“阳光呷哺”，累计购买人数12448人。

页面可见，“阳光呷哺”有“东尚店”、“怀特店”、“中华北店”、“紫光都店”四家店，经营业态为吧台式兼桌式小火锅，采用“锅底＋荤菜＋素菜＋主食＋小料＋饮料及其他”的经营模式。

相关页面中显示商家菜品，其菜品盘、饮料杯均标示有“阳光呷哺”，页面下方的图片中阳光呷哺的接待牌为“呷哺欢迎您”。

点击“抢购”，显示“66元阳光呷哺2人套餐”，原价92元，窝窝价66元，购买一份，完成支付后获得窝窝券。

经查询，窝窝团网站主办单位为窝窝团公司。

呷哺呷哺公司提交“阳光呷哺”门店及“呷哺呷哺”门店照片，显示石家庄呷哺公司四家门店分别使用“阳光呷哺”、“阳光·呷哺”、“阳光呷哺·呷哺”等字样作为店内的装饰装潢，某些标志侧面或下方标有拼音“xiabu”或“xiabushuanshuanguo”，门店装潢均使用红色加黄色，饮料杯、盘子上均有“阳光呷哺”标志。

呷哺呷哺公司门店均使用“呷哺呷哺”及拼音“xiabuxiabu”标志作为装饰装潢，店内装潢以红色加黄色为主，饮料杯、盘子上均有“呷哺呷哺”标志。

“呷哺呷哺”经营业态为吧台式兼桌式小火锅，菜品采用“锅底＋荤菜＋素菜＋主食＋小料＋饮料及其他”的经营模式。

呷哺呷哺公司提交在石家庄呷哺公司实体店消费清单和发票，两张清单上抬头分别为“呷哺火锅城消费清单”、“呷哺火锅紫光都店消费清单”，消费总金额分别为133元和67元。

在一审庭审中，呷哺呷哺公司称其在售价上与石家庄呷哺公司门店售价差不多，为同档次。

以上事实，有公证书、照片、消费清单、发票及原审法院庭审笔录等在案佐证。

四、其他事实呷哺呷哺公司2009年起在北京开设分店，其所开分店均为直营店，目前呷哺呷哺公司在石家庄已开业多家分店。

石家庄呷哺公司以小火锅为主要经营范围，2011年起至今在石家庄开有四家门店。

石家庄呷哺公司与窝窝团公司以签订《窝窝商城商家平台合作协议》的形式进行合作，窝窝团公司将石家庄呷哺公司的相关菜品以团购的形式上线到窝窝团网站上进行销售，结算价和网上发布价之间的差价作为窝窝团的服务费。

窝窝团公司对其平台上的商户所必须具备的营业执照、税务登记证、其他相关证照以及有权经营、销售商品的资质及授权文件等进行审查，在合作协议中约定商家应保证提供的素材及商品本身不得违法且未侵害第三人包括知识产权在内的一切权利。

双方均认可目前窝窝团购网上已删除了涉案团购信息。

为证明合理开支，呷哺呷哺公司提交1200元的公证费发票、公证认证收据17600元、机票两张共3514元。

以上事实，有网页打印件、合作协议、收据、发票、机票及原审法院庭审笔录等在案佐证。

原审法院认为：呷哺香港公司经商标局核准，取得涉案商标的注册商标专用权。

呷哺呷哺公司经授权，取得上述商标的注册商标专用权，并获得就侵害注册商标专用权以及其他不正当竞争等违法行为以自己的名义单独提起侵权诉讼、取得相应侵权赔偿的权利。

因此，呷哺呷哺公司有权禁止他人未经许可将与其获得授权的商标相同或近似的标识使用在与其相同或者类似的商品或服务上，或者将与其注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用以误导公众。

呷哺呷哺公司有权提起本案诉讼，原审法院对石家庄呷哺公司提出呷哺呷哺公司不具有起诉主体资格的辩称不予采信。

判断本案石家庄呷哺公司和窝窝团公司是否构成侵权，需要考虑如下问题：一、“呷哺”是否为通用名称，是否因使用而具有第二含义石家庄呷哺公司称，“呷哺”是涮涮锅或小火锅的代名词，属于通用名称，根据商标法及其实施条例的相关规定，如果注册商标中含有本商品的通用名称或者直接表示商品的特点的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

原审法院认为，商标法中的通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品的名称。

从功能来看，通用名称和商标的重要区别在于前者指示商品或服务的种类不同，后者用于区分提供商品或服务的经营者不同。

司法实践中，认定通用名称时所依据的标准主要来源于以下方面：1、国家标准、行业标准；

2、同行业经营者约定俗成、普遍使用的名称和专家意见；

3、专业工具书、辞典等公开出版物中记载的内容；

4、民意调查等消费者认知。

原审法院认为，从通用名称认定的目的和作用来看，其认定标准应主要落实在公众消费者对该名称现状的认知上。

判断某个词语是否属于相关商品或服务的通用名称，应当以该商品或服务的相关公众消费者为判断主体，并考虑该词语是否经过使用获得了识别商品或服务来源的第二含义。

本案中，虽然呷哺呷哺公司相关介绍中称“呷哺”是“涮涮锅”或“小火锅”的代名词，但石家庄呷哺公司并未提供充分有效的证据证明“呷哺”二字已成为国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品或服务名称，特别是没有提供充分有效的证据证明中国大陆特别是北方地区的消费者已经将“呷哺”二字等同于涮涮锅、小火锅。

同时应注意的是，经过呷哺呷哺公司长期的大量宣传和使用，相关商标在火锅服务行业内已具有较高的知名度和显著性，使得“呷哺”二字在闽南语、日语的“涮涮锅”、“小火锅”含义之外，具有了标记商品和服务来源的第二含义。

一般消费者在看到“呷哺”二字时，联想到的不是“涮涮锅”、“小火锅”，而是“呷哺呷哺”这一特定的火锅品牌。

故对石家庄呷哺公司有关“呷哺”为通用名称的主张，原审法院不予采信。

二、石家庄呷哺公司是否构成侵权石家庄呷哺公司与呷哺呷哺公司的经营项目均为小火锅，故二者提供的商品或服务构成相同商品或服务。

呷哺呷哺公司商标中“呷哺”二字是其商标中最具有显著性和识别性的部分，发挥了识别呷哺呷哺公司服务来源的重要作用。

石家庄呷哺公司在门店招牌、餐具、饮料杯及对外团购宣传上使用“阳光呷哺”、“阳光·呷哺”、“阳光呷哺·呷哺”字样，属于商标意义上的使用。

“阳光呷哺”、“阳光·呷哺”、“阳光呷哺·呷哺”中的关键部分为“呷哺”，而“呷哺”二字是呷哺呷哺公司商标中最为消费者印象深刻的部分。

石家庄呷哺公司的企业名称全称是石家庄呷哺餐饮有限公司，“阳光呷哺”并非其经过工商登记的企业名称，该公司的使用方式并非规范的对企业字号的使用。

石家庄呷哺公司的门店装饰、餐具、饮料、团购宣传上的“呷哺”字体虽与涉案商标字体不完全相同，但视觉上相近或相似，普通消费者存在混淆的极大可能。

从呷哺呷哺公司提交的相关照片、交易清单等综合分析可知，石家庄呷哺公司将“呷哺”、“呷哺xiabu”等涉案商标的关键部分使用在与涉案商标相同的商品或服务上，具有明显的攀附呷哺呷哺公司商业信誉的意图，容易使相关公众误认为“阳光呷哺”与“呷哺呷哺”具有特定联系，进而造成相关公众对商品或服务的来源以及二者之间是否存在合作关系产生混淆，故石家庄呷哺公司使用“阳光呷哺”等字样侵犯了呷哺呷哺公司对涉案商标享有的商标权。

石家庄呷哺公司称其在石家庄开设门店时间早于呷哺呷哺公司，未侵犯其商标权，原审法院认为，商标专用权自核准注册之日起产生，其效力及于全国。

注册商标无论是否是全国知名商标及商标权人是否在石家庄地区使用，均不影响商标权人对该商标在石家庄地区亦享有专用权。

且石家庄在地理位置上与北京非常接近，考虑潜在消费者省际流动的便利，以及呷哺呷哺公司已在石家庄开设多家分店的情况，原审法院认为相关消费者确实存在混淆的可能性。

石家庄呷哺公司在门店、餐具、饮料杯及相关团购宣传中，突出使用“呷哺”字样，攀附呷哺呷哺公司商标的主观故意明显，可能造成相关公众误认为“阳光呷哺”相关店铺系由呷哺呷哺公司开设，或者与呷哺呷哺公司存在合作等关系，构成对呷哺呷哺公司商标权的侵犯。

呷哺呷哺公司还主张石家庄呷哺公司的行为构成不正当竞争。

原审法院认为，在原审法院已认定石家庄呷哺公司构成侵犯商标权的情况下，考虑到只有在商标法不能有效解决相关问题时，才兜底适用不正当竞争法，对呷哺呷哺公司有关涉及商标部分同时构成不正当竞争的诉讼请求，原审法院不再予以支持。

对呷哺呷哺公司有关经营业态相同构成不正当竞争的主张，考虑吧台式兼桌式小火锅、菜品采用“锅底＋荤菜＋素菜＋主食＋小料＋饮料及其他”的经营模式仅是一种经营火锅的商业模式，不能为呷哺呷哺公司独家垄断，故呷哺呷哺公司此部分的主张缺乏事实和法律依据，原审法院对此不予支持。

三、窝窝团公司是否构成侵权及不正当竞争呷哺呷哺公司主张，窝窝团公司在窝窝团网站提供“阳光呷哺”团购，未尽到合理注意义务，构成与石家庄呷哺公司的共同侵权。

原审法院认为，窝窝团公司作为一家经营团购业务的网站，提供的是电子商务交易平台技术服务。

而电子商务交易平台提供者从特定的交易行为中获得直接经济利益或者与网络卖家合作经营，只承担销售者的形式审查义务。

我国商标法规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

即销售者只承担与其获利相对应的形式审查义务，如不知道侵权事实，且在诉讼中提供了合法来源，就应免除赔偿责任。

窝窝团公司作为团购网站，虽应尽到一定的事前审查注意义务，但该事前的注意义务应限制在合理范围内，主要是形式审查的义务。

同时，在事后收到权利人的通知，并足以认识到相关商品具有较大的侵权可能性时，需要及时采取必要措施。

如果其未尽到上述注意义务，应认定其存在主观过错。

本案中，窝窝团公司提供的证据能够证明其对石家庄呷哺公司的经营资质、商品等进行了一定审核，并在收到诉状后对相关商品进行了下线处理，而呷哺呷哺公司并未在诉前发送过侵权通知。

呷哺呷哺公司主张窝窝团公司没有尽到合理的注意义务，应当能够注意到“阳光呷哺”侵犯了其商标权。

原审法院认为，石家庄呷哺公司使用的“阳光呷哺”字样与“呷哺呷哺”等商标并非完全相同，而是近似，同时还存在“呷哺”二字是否构成通用名称等争议，而对商标是否近似、“呷哺”二字是否为通用名称等影响商标侵权认定问题的判断，需要一定的专业知识。

在此情况下，要求窝窝团公司对涉案商品是否构成商标侵权作出专业性判断，标准过于苛刻，缺乏法律依据。

本案中，呷哺呷哺公司亦未提交证据证明曾通知过窝窝团公司“阳光呷哺”涉嫌商标侵权，而窝窝团公司明知其网站中存在侵犯他人商标权的内容仍不进行及时处理，故窝窝团公司无主观过错，不应承担赔偿损失的责任。

窝窝团公司已对相关团购信息进行了删除，故原审法院对呷哺呷哺公司有关停止侵权的诉讼请求，不再予以支持。

窝窝团公司主要经营团购网站，与呷哺呷哺公司的经营范围不同，且原审法院并未认定不正当竞争行为的存在，故对呷哺呷哺公司有关窝窝团公司与石家庄呷哺公司共同进行不正当竞争的诉称，原审法院不予支持。

综上，石家庄呷哺公司应就其侵权行为承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事侵权责任。

对于消除影响的范围，考虑到石家庄呷哺公司的经营范围在石家庄，故其应在石家庄发行的地方报纸上消除影响。

对于赔偿损失的数额，呷哺呷哺公司以窝窝团上的团购销售数额作为经济损失的计算依据，原审法院认为，该数额仅是网络团购的销售数额，不能等同于石家庄呷哺公司侵犯商标权给呷哺呷哺公司带来的损失，难以作为损害赔偿的计算依据，原审法院根据本案的具体情况，综合考虑涉案侵权行为的性质、持续时间、影响范围、石家庄呷哺公司的经营规模、主观恶意程度、混淆可能性等因素酌情确定损害赔偿的数额，对于呷哺呷哺公司的诉讼合理支出，石家庄呷哺公司应一并赔偿。

综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，《最高人民法院﹤关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第四条、第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起，石家庄呷哺公司立即停止侵犯呷哺呷哺公司注册商标专用权的行为；

二、自本判决生效之日起十日内，石家庄呷哺公司在石家庄公开发行的一家地区性报纸上，刊登声明，消除给呷哺呷哺公司造成的不良影响；

三、自本判决生效之日起十日内，石家庄呷哺公司赔偿呷哺呷哺公司经济损失及合理支出共计十二万元；

四、驳回呷哺呷哺公司的其他诉讼请求。

上诉人石家庄呷哺公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：一、原审法院程序违法，应回避而未回避。

二、认定事实错误。

1、原审法院认定“呷哺”不是通用词错误，对“呷哺”的含义有当事人的自认，有众所周知的事实，原审法院将通用词的含义限定于北方地区是错误的。

2、原审法院认定对“呷哺呷哺”商标“呷哺呷哺公司长期的大量宣传和使用”错误。

呷哺呷哺公司成立于2008年9月16日，直到2009年10月26日才申请备案使用涉案商标，原告法院认定的“长期的、大量的”等明显带有主观色彩的语句，与事实不符且有违中立立场，更与“呷哺呷哺自2009年”才开始开设分店相矛盾。

3、原审法院以个人认识代替了一般消费者的认识，没有证据证实一般消费者看到呷哺就会联想到“呷哺呷哺”这一特定的火锅品牌。

4、原审法院认定涉案商标在火锅服务业内已具有较高的知名度和显著性错误。

5、原审法院给予涉案商标的保护超过法律规定的限度，原审判决赔偿经济损失的数额没有依据，并草率以石家庄在地理位置和省级交流的便利认定为侵权，缺乏事实依据。

6、原审法院认定“阳光呷哺”和涉案商标近似属于认定事实错误。

阳光呷哺与涉案商标存在明显区别，且呷哺本就是上诉人企业的名称，上诉人使用呷哺不构成侵权，使用阳光呷哺不构成侵权。

7、原审法院对上诉人提交的证据在判决书中根本没有提及，既未否定也未组织质证，导致认定事实错误，违反了法定程序。

三、原审法院适用法律错误。

1、原审法院在呷哺呷哺公司不具备诉讼主体资格的情况下，许可其通过后续手续继续诉讼，缺乏法律依据。

人民法院应当考察呷哺呷哺公司在起诉时是否具备诉讼主体资格，而不是判决时是否取得了授权。

2、原审法院草率认定赔偿损失及合理支出共计十二万元，属于适用法律不当。

法律并没有赋予法官对合理支出的自由裁量权，原审法院自由裁量合理支出是错误的。

综上，请求人民法院撤销原判，驳回呷哺呷哺公司的全部诉讼请求。

被上诉人呷哺呷哺公司和原审被告窝窝团公司均服从原审判决。

本院经审理查明：呷哺呷哺公司及窝窝团公司对原审法院查明的事实没有异议。

石家庄呷哺公司认为，其虽有四家门店，但店内装饰装潢并无“阳光呷哺·呷哺”字样，因此，原审法院查明石家庄呷哺公司四家门店之一使用“阳光呷哺·呷哺”字样作为店内的装饰装潢，与事实不符。

石家庄呷哺公司对原审法院查明的其他事实没有异议。

在原审法院审理过程中，呷哺呷哺公司提交了其称为石家庄呷哺公司四家门店的照片，其中显示四家门店店内装饰装潢分别使用了“阳光呷哺”、“阳光·呷哺”、“阳光呷哺·呷哺”等字样。

本院综合考虑证据情况，在石家庄呷哺公司未提交相反证据的情况下，本院对原审法院认定石家庄呷哺公司四家门店分别使用“阳光呷哺”、“阳光·呷哺”、“阳光呷哺·呷哺”等字样作为店内的装饰装潢，予以认可。

另，2013年4月16日，中国法院网刊载《“呷哺呷哺”起诉一团购网帮助侵犯商标权》一文，其中载有“目前，餐饮企业大多选择通过团购这种时下较为流行的消费方式来带动人气，著名的火锅品牌‘呷哺呷哺’就在窝窝团上发现了涉嫌侵犯其商标权的企业。

近日，北京市海淀区人民法院依法受理了原告呷哺呷哺餐饮管理有限公司诉被告北京某信息技术有限公司、石家庄某餐饮有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案。

”该文署名为原审案件审判长和书记员。

2013年7月11日、9月2日，原审法院对本案公开开庭进行了审理。

2013年9月11日，石家庄呷哺公司提出申请原审案件审判长和书记员回避，理由为上述文章记载的“著名的火锅品牌‘呷哺呷哺’”属不当评论。

2013年9月16日，一审承办法官电话答复石家庄呷哺公司的委托代理人，内容大致为：已收到回避申请书，经审查并报院领导，该回避申请不符合民事诉讼法关于回避的有关规定。

中国法院网刊载的该文仅为收案情况的介绍，仅对原告的诉状进行了相关的描述，并未带有法官的判断，且目前庭审程序已经完毕，你方未提出回避，现阶段已不能申请回避。

以上事实有经各方当事人签字确认的原审法院制作的证据交换笔录、开庭笔录、电话记录及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：本案争议焦点是原审判决是否违反法定程序、上诉人是否侵犯被上诉人享有的注册商标专用权以及原审判决赔偿数额的确定是否合理。

一、原审判决是否违反法定程序上诉人主张原审案件审判长及书记员存在在判决前在媒体上发表不当评论的行为，可能影响案件审理，应当回避而未回避，且对上诉人的回避申请给予不予受理的答复，剥夺了上诉人提出复议的权利。

对此本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第一款规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；

回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。

”第四十七条规定：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。

申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。

复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。

人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。

”本案中，首先，上诉人在法庭辩论终结后提出申请原审案件审判长和书记员回避，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第一款关于当事人提出回避申请的时限规定。

其次，原审法院对上诉人提出的回避申请，已以口头形式作出决定，上诉人不服该决定的可以在接到决定时申请复议，但根据查明的事实，上诉人在接到该决定时并未申请复议。

可见，上诉人系主动放弃申请复议的权利，而非原审法院剥夺上诉人申请复议的权利。

再次，中国法院网刊载的《“呷哺呷哺”起诉一团购网帮助侵犯商标权》一文中并未提及上诉人名称，该文中也并无针对本案和当事人的不当评论，原审案件审判长和书记员撰写该文的行为并不会影响本案的正确判决。

因此，上诉人上述上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、上诉人是否侵犯被上诉人享有的注册商标专用权根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属侵犯注册商标专用权。

本案中，首先，被上诉人经涉案商标所有人呷哺香港公司授权，有权就侵害涉案商标注册商标专用权以及其他不正当竞争等违法行为，以自己的名义单独提起侵权诉讼、取得相应侵权赔偿，授权期限为2012年12月1日至2014年12月31日止。

被上诉人于2013年提起诉讼时即系与本案有直接利害关系的法人，上诉人所称被上诉人不具起诉主体资格故原审法院不应立案的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。

其次，上诉人在火锅店门店招牌上使用“阳光呷哺”、“阳光·呷哺”、“阳光呷哺·呷哺”字样，属于商标意义上的使用，其提供的火锅店餐饮服务与涉案商标核定使用的“餐厅、餐馆”等服务构成同一种或类似服务。

涉案商标和上诉人使用的“阳光呷哺”、“阳光·呷哺”、“阳光呷哺·呷哺”字样均包含“呷哺”，两者在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标。

再次，虽然被上诉人在相关介绍中称“呷哺”是“涮涮锅”或“小火锅”的代名词，但在案证据尚不足以证明“呷哺”二字是“涮涮锅”或“小火锅”的通用名称。

另外，对于上诉人提交的商标查询信息所示案外人注册的含有“呷哺”字样的商标情况、涉案商标是否具有知名度以及上诉人是否具有攀附故意等，均不影响本案上诉人是否构成商标侵权的定性判断。

综上，在没有证据表明上诉人已获涉案商标注册人许可的情况下，上诉人在火锅店门店招牌上使用“阳光呷哺”、“阳光·呷哺”、“阳光呷哺·呷哺”字样的行为，属于在同一种或类似服务上使用与涉案商标近似的商标的行为，该行为侵犯了被上诉人对涉案商标享有的注册商标专用权。

原审法院相关认定正确，本院予以支持。

三、原审判决赔偿数额的确定是否合理根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

原审法院综合考虑涉案侵权行为的性质、持续时间、影响范围、上诉人的经营规模、主观恶意程度、混淆可能性等因素以及被上诉人为制止涉案侵权行为所支付的合理开支，酌情确定损害赔偿及合理支出总额，并无不妥，本院予以认可。

上诉人称原审判决支持被上诉人在本案中支付的公证认证费17600元和机票费3514元，超出被上诉人的诉讼请求，并且上述费用不属于被上诉人合理支出范围。

对此本院认为，首先，被上诉人提出的诉讼请求是要求上诉人及原审被告共同赔偿其经济损失及合理开支共计人民币821568元，原审判决经审理，确定上诉人赔偿被上诉人经济损失合理支出总额并未超出被上诉人提出的诉讼请求，符合法律规定。

其次，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

”可见，该条款仅对合理开支的范围进行了列举性规定，并未排除当事人为制止侵权行为所支付的其他形式的合理开支。

本案中，对于被上诉人为本案诉讼支付的公证认证费、机票费等合理开支，即使原审法院在确定上诉人应当赔偿被上诉人经济损失及合理开支时对此予以考虑，也并无不妥。

上诉人上述上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一万二千零一十六元，由呷哺呷哺餐饮管理有限公司负担六千元（已交纳），由石家庄呷哺餐饮管理有限公司负担六千零一十六元（于本判决生效后七日内交纳）；

二审案件受理费二千七百元，由石家庄呷哺餐饮管理有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。