南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2013）鼓知民初字第173号原告南京派格斯游乐设备有限公司，住所地在南京市江宁经济技术开发区空港工业园蓝天路17号。

法定代表人刘晓军，董事长。

委托代理人刘伟民，江苏永元律师事务所律师。

委托代理人陈国栋，男，汉族，1979年7月2日生。

被告苗某，女，汉族，1967年10月7日生，南京市下关区苗苗游乐园业主。

委托代理人李家军、孟子祥，江苏维世德律师事务所律师。

原告南京派格斯游乐设备有限公司（以下简称派格斯公司）诉被告苗某侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告派格斯公司的委托代理人刘伟民、陈国栋，被告苗某及其委托代理人李家军、孟子祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告派格斯公司诉称，2011年秋天，原告发现被告在“窝窝团南京团购网”（www.55tuan.com）的网站上使用原告享有专用权的注册商标“奇乐儿”进行宣传。

经原告查明，被告在南京市原下关区五塘村105号五塘村集贸市场二楼等地区利用“奇乐儿”注册商标进行经营活动。

被告利用“奇乐儿”注册商标进行宣传和经营活动，已侵犯了原告享有的注册商标专用权，故原告诉至法院，请求判令：1.被告停止使用原告享有的“奇乐儿”商标；

2.被告赔偿原告损失185923元（自2011年10月28日起至2013年4月15日止按每日347.52元计算）和律师费20000元；

3.由被告承担本案诉讼费。

被告苗某辩称，1.原告享有的注册商标“奇乐儿”系商品商标，不是服务商标，而被告经营场所系苗苗游乐园，提供的是儿童游乐服务，不是销售商品，不属于原告商标核定28类的使用范围，被告的经营行为并未影响原告的商品销售，未造成原告的实际损失。

2.被告系通过合法途径购买“奇乐儿”游乐设施，没有自行印制“奇乐儿”商标，且“奇乐儿”商标不是驰名商标，不能进行跨类保护，故被告的行为并未构成商标侵权。

经审理查明，原告派格斯公司成立于2003年7月25日，公司类型是有限责任公司（外国法人独资），经营范围为生产玩具、游乐产品（不含博彩类游戏机）、塑料制品及相关模具、设备和体育健身用品、计算机配件、销售自产产品。

第6955474号注册商标“”注册人为李某，核定使用商品为第28类：玩具、客厅游戏玩具、活动玩具、玩具小屋、气枪玩具、玩具车、玩具娃娃。

注册有效期限自2010年8月28日至2020年8月27日止。

第7418412号注册商标“”注册人为李某，核定使用商品为第35类：寻找赞助。

注册有效期限自2011年1月7日至2021年1月6日止。

2010年9月1日，商标使用许可人（甲方）李某与商标使用被许可人（乙方）原告派格斯公司签订《商标使用许可合同》，约定：甲方将已注册的使用在第28类的“奇乐儿儿童主题公园CHEERKIDSPLAYPARK”商标，许可乙方使用的商品为玩具、客厅游戏玩具、活动玩具、玩具小屋、气枪玩具、玩具车、玩具娃娃。

许可使用的期限自2010年8月30日起至2020年8月29日止。

乙方不得超越许可的商品范围使用甲方的注册商标，甲方同意将以上注册商标的专用权无偿许可乙方使用。

2011年2月1日，商标使用许可人（甲方）李某与商标使用被许可人（乙方）原告派格斯公司签订《商标使用许可合同》，约定：甲方将已注册的使用在第35类的“奇乐儿儿童主题公园CHEERKIDSPLAYPARK”商标，许可乙方使用的范围为寻找赞助。

许可使用的期限自2011年2月1日起至2021年1月31日止。

乙方不得超越许可的商品范围使用甲方的注册商标，甲方同意将以上注册商标的专用权无偿许可乙方使用。

2012年8月28日和9月12日，委托人李某分别与受托人原告派格斯公司签订两份《授权委托书》，李某将7418412和6955474注册商标如下权利授权给派格斯公司及其职员：1.在本授权委托书签署前后的所有商标侵权行为，均由派格斯公司以自己的名义或委托律师提起民事或刑事诉讼，在起诉状、上诉状、撤诉申请等法律文书上签字。

2.派格斯公司有权以自己的名义或委托律师就侵权行为进行调查、收集调取证据、对侵权行为申请公证、进行投诉，并提出赔偿。

被告苗某于2011年3月9日在南京市工商行政管理局下关分局注册成立了南京市下关区苗苗游乐园，其性质为个体工商户，经营项目为儿童电动玩具销售。

2009年12月12日，上海博童实业发展有限公司（甲方）与原告（乙方）签订了《合同》一份，约定甲方向乙方购买“奇乐儿”儿童游乐设备，设备型号为CHEER—110，乙方提供上述设备的价格为132300元。

乙方提供给甲方的设备数量、面积以甲方提供的场地地形图为依据，确定的平面图为准（设计编号：20091212-021-X-SJ-3）。

甲方代表人金某在合同上签字。

2011年9月，被告苗某向上海博童实业发展有限公司购买“奇乐儿”游乐设备，上海博童实业发展有限公司管理部主管向被告苗某出具《收据》，该《收据》载明：金某于2011年9月10日收到苗某女士购买奇乐儿儿童乐园设备款合计人民币28000元。

收款人为金某，出具时间为2013年8月12日。

同时，《银行转账凭证》载明：交易时间为2011年9月10日，付款方为ＸＸ，收款方为金某，转账金额为28000元。

被告认为付款方ＸＸ系其亲属。

2011年9月30日，南京友谊华联（集团）有限责任公司（甲方）与被告（乙方）签订《租赁合同》，约定甲方将位于南京市五塘村105号集贸市场二层176平方米的经营场地租赁给乙方从事儿童城经营活动，租赁期限从2011年12月25日起至2016年12月24日止，合同期内合计租金为人民币443215元。

被告认为其使用“奇乐儿”游乐设备是在上述场所的面积内。

2012年11月8日，被告与王炎君签订《协议》，载明：经双方协商决定五塘村集贸市场二楼儿童乐园的所有设备、物品，属王炎君所有，总价35000元包括5000元的押金。

同日王炎君将35000元汇给被告。

2011年10月28日，经江苏省南京市南京公证处公证，在www.55tuan.com南京窝窝团网页上出现包含“奇乐儿儿童乐园套票”字样和“奇乐儿”图标的图片。

2011年11月4日，经江苏省南京市南京公证处公证，2011年11月3日上午，公证员尚某甲、杨某及申请人派格斯公司的委托代理人陈国栋到位于南京市五塘村集贸市场二楼的儿童乐园，公证员尚某甲使用本公证处的照相机在现场进行了拍摄，照片中出现包含“奇乐儿儿童主题公园”字样和“奇乐儿”图标。

经庭审比对，被告苗某在南京窝窝团网页上使用包含“奇乐儿儿童乐园套票”的字样，以及游乐场中使用包含“奇乐儿儿童主题公园”的字样，其中“奇乐儿”三个字与原告派格斯公司享有的第6955474号注册商标“”和第7418412号注册商标“”构成近似。

同时，被告苗某在南京窝窝团网页上和游乐场中使用的“奇乐儿”图标与原告派格斯公司享有的第6955474号注册商标“”和第7418412号注册商标“”构成近似。

原告为证明其支出的合理费用，向本院提交了《律师代理费发票》，该发票上载明的代理费为20000元。

以上事实，有商标注册证、《公证书》、营业执照、《商标使用许可合同》、《授权委托书》、《合同》、《银行转账凭证》、《收据》、《租赁合同》、《协议》以及原、被告陈述等证据予以证实。

本院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，属侵犯注册商标专用权。

本案中，原告派格斯公司第6955474号注册商标核定使用的商品为第28类玩具、客厅游戏玩具、活动玩具、玩具小屋、气枪玩具、玩具车、玩具娃娃。

被告苗某从事儿童游乐场的经营活动。

从相关公众的一般认识来看，被告的服务与原告第6955474号商标的核定商品之间存在特定联系，容易使相关公众混淆，被告的服务与核定商品属于类似。

原告派格斯公司第7418412号注册商标的核定服务项目为第35类寻找赞助。

从相关公众的一般认识来看，被告上述服务与原告第7418412号商标的核定服务在服务内容、服务方式等方面基本相似，属于类似服务。

经庭审对比，被告苗某使用包含“奇乐儿儿童乐园套票”和“奇乐儿儿童主题公园”的字样，其中“奇乐儿”和“奇乐儿儿童主题公园”与原告的第6955474号注册商标“”和第7418412号注册商标“”从外形上构成近似。

因此，被告苗某经营的服务与原告派格斯公司第6955474号、第7418412号注册商标核定的商品和服务类似的服务上使用了与原告注册商标近似的标识。

因此被告苗某在南京窝窝团网上使用“奇乐儿儿童乐园套票”和游乐场中使用“奇乐儿儿童主题公园”的行为构成了对原告派格斯公司第6955474号“”和第7418412号“”注册商标专用权的侵犯。

对被告苗某认为原告享有的两种注册商标的核准使用的商品与其经营的服务项目不是同一商品的抗辩理由，不符合法律规定，本院不予采信。

由于被告苗某已将其经营的五塘村集贸市场二楼儿童乐园的所有设备、物品转让给他人，被告现未继续使用原告的注册商标，故对原告要求被告停止使用其注册商标的诉讼请求，本院不予支持。

关于本案赔偿损失额的确定。

原告派格斯公司因其实际损失及被告苗某的获利均不能确定，本院依法酌定并考虑如下因素确定本案的赔偿额：1、原告派格斯公司“奇乐儿”商标的知名度和影响力；

2、原告派格斯公司的经营模式；

3、被告苗某经营地点、时间以及经营面积和侵权过错的大小；

4、原告派格斯公司的市场影响力；

5、原告派格斯公司聘请律师等合理、必要开支。

酌定被告赔偿原告经济损失40000元（此赔偿额已包含合理费用）。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条第一项、第二项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条、十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告苗某自本判决生效之日起十日内赔偿原告南京派格斯游乐设备有限公司经济损失人民币30000元；

。

二、驳回原告南京派格斯游乐设备有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告李维良应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1988元，由原告南京派格斯游乐设备有限公司负担488元，由被告苗某负担1500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（开户行：农行南京市鼓楼支行；

收款人：南京市中级人民法院；

帐号：10×××76）。