浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙知终字第33号上诉人（原审原告）苗某某。

委托代理人（特别授权代理）汪某。

委托代理人（特别授权代理）金某某。

被上诉人（原审被告）杭州××发展有限公司，住所地浙江省建德市××街道××东路××号。

法定代表人姜某某。

委托代理人（特别授权代理）夏某某。

委托代理人（特别授权代理）俞某某。

上诉人苗某某因侵犯商标专用权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第498号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2010年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于同年3月24日公开开庭进行了审理。

上诉人苗某某及其委托代理人汪某、金某某、被上诉人杭州××发展有限公司（以下简称新安江××）的委托代理人夏某某、俞某某到庭参加诉讼。

本案现已审理终结，并当庭宣判。

原判认定：2009年6月21日，苗某某经国家工商行政管理总局商标局核准注册取得“灵栖胜境”商标，注册号为51××438，核定服务项目（第41类）：公共游乐场、游乐园、教育、经营彩票、动物园、摄影、组织竞赛（教育或娱乐）、体育野营服务、书籍出版、流动图书馆（截止）。

新安江××成立于2003年8月13日，经营范围包括旅游产业的投资与经营管理，旅游项目的策划及咨询，旅游项目的开发与建设，经营广告业务（不含网络广告且限广告的设计、制作及发布）。

位于浙江省建德市的灵栖洞景区属“富春江--新安某风景名胜区”序列，目前由新安江××经营管理。

新安江××在灵栖洞景区的门票上使用了“灵栖洞”字样。

2009年11月3日，苗某某以新安江××未经许可，在其景点的门票、户外广告牌及网络宣某某突出使用“灵栖胜境”商标，侵犯其商标专用权为由诉至原审法院，请求判令：1.新安江××停止使用苗某某的注册商标侵权行为，销毁新安江××的一切侵权广告及票据，宣传资料。

公共游乐场的经营场地更名；

2.新安江××支付苗某某侵权调查费及律师等费用1000元；

3.新安江××承担全部诉讼费用。

原审法院审理后认为，苗某某系本案所涉商标注册号为第51××438号“灵栖胜境”注册商标专用权人，其依法享有诉权；

该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，苗某某的上述商标专用权应受法律保护。

根据《中华某某共和国商标法》第五十一条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限”、第五十二条“有下列行为的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标”之规定，判定本案新安江××在其经营的景区门票等载体上使用“灵栖洞”标识是否侵犯第51××438号“灵栖胜境”注册商标专用权，关键在于新安江××的上述使用是否系商标使用以及该服务项目是否与第51××438号“灵栖胜境”注册商标核定使用的服务相同或相类似。

对此，原审法院认为，首先，商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区别开来的可视性标志。

因此，商标是直接表示商品（服务）的不同来源的标识，其根本目的和基础作用在于识别和区分来源。

本案中，新安江××在其经营的景区门票等载体上使用“灵栖洞”标识并非用于区分其服务来源，即该标识对消费者识别服务的提供者并未起到指导作用。

事实上，“灵栖洞”系“富春江--新安某风景名胜区”序列之景点名称，该名称的使用远早于第51××438号“灵栖胜境”注册商标的申请时间，其经营者为经营、开发、宣传该旅游景点，在景区门票等载体上使用的“灵栖洞”标识，应属于旅游景点名称而非商标标识，故新安江××在其经营的景区门票等载体上使用“灵栖洞”标识不属于甲使用。

其次，“灵栖洞”或“灵栖胜境”作为旅游景点名称已被使用多年，相关公众对其早已知悉。

而第51××438号“灵栖胜境”注册商标于2009年6月方获准注册，且苗某某至今也未实际使用该商标，因此，新安江××将“灵栖洞”作为景点名称使用，相关公众并不会以此认为该名称使用者与第51××438号“灵栖胜境”注册商标权人（苗某某）具有某种特定联系，从而误认两者存在某种联系，乃至产生混淆而误导公众。

再次，第51××438号注册商标核定服务项目为《类似商品和服务区分表》第41类“游乐场、游乐园等”。

由于游乐场（园）是指设有游艺机和游乐设施，开展各项游艺、游乐活动，主要供游客娱乐、健身的场所，其无论在服务的目的、内容、方式、对象等方面均与以自然景点娱乐游客的旅游景区不相同，相关公众也不会认为两者存在特定联系或造成混淆。

因此，新安江××在旅游景区所提供的服务项目与第51××438号注册商标核定服务项目不相同也不类似。

综上所述，原审法院认为，新安江××在其经营的景区门票等载体上使用“灵栖洞”标识系作为景点名称的合理使用，新安江××为此提供的服务项目与第51××438号“灵栖胜境”注册商标核定服务项目不相同也不类似，其行为未侵犯第51××438号“灵栖胜境”注册商标专用权，苗某某的侵权指控缺乏事实和法律依据，其诉请应予以驳回。

综上，依照《中华某某共和国商标法》第五十一条、第五十二条、《中华某某共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项、《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2009年12月21日判决如下：驳回苗某某的诉讼请求。

案件受理费人民币50元，由苗某某负担。

宣判后，苗某某不服，向本院提起上诉称：新安江××已经构成对第51××438号“灵栖胜境”注册商标专用权的侵犯。

一、苗某某“灵栖胜境”商标已经注册，根据我国“注册在先”原则，其注册商标专用权受法律保护，他人不得侵犯；

二、新安江××在其经营的服务场地门口门栏上、出售的该场地门票上及广告宣某某使用了与苗某某第51××438号“灵栖胜境”注册商标近似的“灵栖洞”。

这里“灵栖洞”已不是单纯的景点名称，新安江××系将其作为一种可视性标识作服务招牌来区别服务来源的，该使用属于甲的使用；

三、新安江××在其服务场地为游客提供娱乐设施、工具，提供娱乐、休闲、消遣的服务，其服务范围与第51××438号“灵栖胜境”注册商标核定使用服务项目娱乐、公共游乐场等相同、类似；

四、新安江××在其服务场地提供的服务是有偿的，其使用“灵栖洞”具有盈利的目的，不是公益的合理使用；

五、根据有关规定，请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外。

综上，原判显失公正，请求二审法院依法撤销原判，改判支持苗某某的诉讼请求。

新安江××答辩称：一、新安江××营业执照载明的经营范围与苗某某第51××438号“灵栖胜境”注册商标核定使用的第41类服务项目不相同、不类似。

苗某某无限扩大了第41类服务项目中公共游乐场的范围，显属不当。

二、新安江××系将“灵栖洞”作地名使用，无论是对外宣传或是发售门票，标注“灵栖洞”均仅为了说明景区地点。

三、苗某某一审中提供的标注“灵栖胜境”的证据，其发布单位为杭州西亚旅业公某，而不是新安江××。

二审中，苗某某向法庭提供了四份证据，新安江××质证意见及本院认证如下：证据一、2010年3月2日《都市快报》广告，拟证明新安江××在发布的广告中将“灵栖洞”作为服务标识使用的侵权事实。

证据二、景区照片10张，拟证明新安江××以“灵栖胜境”为服务商标向游客开展游乐活动，提供摄影服务，构成侵权。

证据三、《关于共同开发现代中学生活动基地协议书》，拟证明苗某某将“灵栖胜境”注册商标用于该基地的学生教育、培训等项目。

证据四、“灵栖洞”景区进口处“价格服务进景区公告栏”照片，拟证明“灵栖洞”即是“灵栖胜境”。

新安江××认为，证据一广告是建德市新安某旅业营销有限公某的，而不是本案新安江××的，且广告中也只是将“灵栖洞”用作景区名称；

对证据二的真实性、合法性没有异议，但认为该证据与本案无关；

证据三的真实性、合法性无从判断，且其与本案无关；

证据四即便属实，也仅将“灵栖胜境”作地名使用。

本院认为，证据一广告落款处为建德市新安某旅业营销有限公某，苗某某不能举证证明该广告发布行为与新安江××有关，该证据与本案无关，不予确认；

证据二具备真实性、合法性，在一定程度上可以反映“灵栖洞”景某某貌，予以确认；

证据三，证据的真实性新安江××未予认可，本院亦难以确认，即便证据属实，协议书落款为2010年1月11日，即在一审起诉之后苗某某方与案外人签订该协议书，商标使用时间也非常短暂，对该证据本院不予认定；

证据四可以证明苗某某主张的待证事实，予以认定。

新安江××向法庭提供了二份证据，苗某某的质证意见及本院认证如下：证据一、建德市地名委员会办公室出具的证明，拟证明早在苗某某注册“灵栖胜境”商标之前，“灵栖洞”已经是地名了。

证据二、2001版杭州市交通旅游图，拟证明2001年时在杭州市地图上已经有“灵栖洞”地名了。

苗某某对证据真实性没有异议，但认为其系证明“灵栖洞村”的建制情况，而本案讼争系新安江××有无将“灵栖洞”标识在公共游乐项目上进行商业招揽，新安江××是否构成对苗某某商标专用权的侵犯，上述证据与本案无关联性。

本院认为，证据一证明载明“灵栖洞。

据1984年5月出版的《建德县地名志》记载：‘灵栖洞位于乙乡（现航头镇）铁帽山，距县城21公里，是新安某风景区的一个重要景点’。

……”，内容为“灵栖洞”作为地名的有关历史情况，与本案有关，予以确认；

证据二也反映了“灵栖洞”地名使用情况，予以确认。

经审理，除原审法院认定的事实外，根据上述证据认证，本院查明：2010年3月23日建德市地名委员会办公室出具证明：灵栖洞。

据1984年5月出版的《建德县地名志》记载：‘灵栖洞位于乙乡（现航头镇）铁帽山，距县城21公里，是新安某风景区的一个重要景点’。

据建德市人民政府建政函（2007］84号《关于同意航头镇行政村规模调整方案的批复》，“撤销商家村、下官山村、寺坑头村、毛家村建制，设灵栖村”。

2001版杭州市交通旅游图三江两湖旅游图版上亦标注有“灵栖洞”。

“灵栖洞”景区又被称为“灵栖胜境”景区。

根据苗某某的上诉理由和新安江××的答辩意见，本案双方当事人的争议焦点是：新安江××的被控侵权行为是否构成对苗某某第51××438号“灵栖胜境”注册商标专用权的侵犯。

本院认为，第51××438号“灵栖胜境”注册商标，尚属保护期限内，法律状态稳定，苗某某作为该商标注册人，其商标专用权受法律保护，但其保护范围以核定使用的第41类服务项目为限。

同时，“灵栖胜境”或“灵栖洞”现系“富春江--新安某风景名胜区”序列的一个景点名称，“灵栖洞”作为地名使用历史悠久。

对此，有建德市地名委员会办公室出具的证明及杭州市交通旅游图等证据证实。

地名作为标志自然形态或者地理区域的符号，属于社会通用名称，是共有领域中的词汇。

第51××438号注册商标含有“灵栖”这一地名，根据《中华某某共和国商标法实施条例》第四十九条的规定，苗某某无权禁止他人正当使用。

故认定新安江××是否侵权，尚须判断新安江××是否属于善意、合理地使用该地名。

本案中，新安江××在其经营的景区门票上使用“灵栖洞”标识，系为指示门票对应何处景点，向游客客观表述必要的信息，是在“灵栖洞”表征地名的意义上的使用，且采用的也是惯常的表示方式，其目的显然不是为了表征相关商品或服务的来源而将“灵栖洞”标识作为商标使用，在此情形下使用“灵栖洞”是不可避免或替换的。

而且“灵栖洞”作为景点名称已被使用多年，而第51××438号注册商标“灵栖胜境”于2009年6月方获注册，且在所核定的第41类服务项目上并未得到实际使用。

故此，新安江××在其经营的景区门票上使用“灵栖洞”标识属于正当使用，并不构成对苗某某第51××438号“灵栖胜境”注册商标专用权的侵犯。

综上，本院认为，第51××438号“灵栖胜境”注册商标中含有地名，苗某某作为商标注册人，虽依法享有商标专用权，但亦无权禁止他人正当使用。

新安江××在其经营的景区门票上使用“灵栖洞”标识，依法属于正当使用。

故苗某某的上诉理由不能成立，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由苗某某负担。

本判决为终审判决。