文书内容甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘05知民终5号上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区。

法定代表人：林某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马某，甘肃铁桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭某，甘肃铁桥律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：天水市麦积区道南佬西安凉皮肉夹馍店，住所地甘肃省天水市麦积区。

经营者：徐某，女，住甘肃省天水市麦积区。

委托诉讼代理人：梁某，甘肃纪元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵某，甘肃纪元律师事务所律师。

原审被告：徐某，女，1974年3月15日出生，汉族，住甘肃省天水市麦积区。

上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称弘奇永和餐饮公司）因与上诉人天水市麦积区道南佬西安凉皮肉夹馍店（以下简称道南佬西安凉皮肉夹馍店）、原审被告徐某侵害商标权纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2021）甘0502知民初9号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人弘奇永和餐饮公司的委托诉讼代理人彭某，上诉人道南佬西安凉皮肉夹馍店的委托诉讼代理人梁某、赵某到庭参加诉讼，原审被告徐某经传票合法传唤未到庭，本院依法缺席进行了审理。

本案现已审理终结。

弘奇永和餐饮公司上诉请求：1.撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2021）甘0502知民初9号民事判决，依法改判支持弘奇永和餐饮公司一审全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由道南佬西安凉皮肉夹馍店负担。

事实和理由：一、《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条规定：“对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。

对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；

”本案中，弘奇永和餐饮公司的“永和豆浆”系列商标是驰名商标且知名度高，道南佬西安凉皮肉夹馍店明知该商标拥有的品牌价值并出于谋利目的，至今都在使用“永和豆浆”系列商标作为店招及招揽顾客的手段，且道南佬西安凉皮肉夹馍店的经营者徐某作为弘奇永和餐饮公司曾经许可的加盟商更能证明道南佬西安凉皮肉夹馍店明显具有侵权的主观故意，应当适用惩罚性赔偿标准。

一审法院判决道南佬西安凉皮肉夹馍店赔偿金额畸低，实质上是对其侵权行为的肯定和放纵，致使道南佬西安凉皮肉夹馍店侵权有恃无恐。

二、一审法院在弘奇永和餐饮公司已提交证据能够证明因被侵权所受到的实际损失的前提下酌定判赔，既违反法律规定又偏袒道南佬西安凉皮肉夹馍店，二审法院应当依法予以改判。

首先，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，商标侵权的判赔依据，首先是权利人因侵权所受到的实际损失，其次是侵权人因侵权所获得的利益，在两者都难以确定的情况下，参照商标许可使用费的倍数合理确定。

本案中，弘奇永和餐饮公司的商标许可使用费就是实际所受的损失，为证明所受到的损失，弘奇永和餐饮公司在一审中提交了公司分别与第三人和本案经营者徐某签订的另一家店的商标和特许标识许可合同和特许经营合同书及相应的转款凭证，以上证据明确证明弘奇永和餐饮公司“永和豆浆”商标的许可使用费用即损失，但是一审法院既无视法律的规定也无视弘奇永和餐饮公司提交证据的完整性，未予认定。

其次，《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料，侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”，一审法官完全可以责令道南佬西安凉皮肉夹馍店提供因侵权行为获利的相关账簿、资料，但一审法院自始至终没有要求。

最后，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额”可知，在法律规定如此明确的情况下，一审法院应当按照法律规定认定弘奇永和餐饮公司商标的许可使用费就是其损失，但一审法院并未采信该组证据。

三、赔偿损失与支付制止侵权行为所支付的合理开支是两个概念，也是分开的两项费用，不能混为一谈。

弘奇永和餐饮公司在本案起诉时即将以上两项列为两个诉讼请求，并没有列为一项，一审法院将赔偿款和制止侵权的合理开支合并为一个判项与法律规定不符。

四、全面加强知识产权保护是人民法院知识产权司法保护工作的主要内容，不仅可以保护创新，还可以促进经济发展，身为裁判者的法官在其中应起到关键的作用。

道南佬西安凉皮肉夹馍店上诉请求：1.撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2021）甘0502知民初9号民事判决，依法改判驳回弘奇永和餐饮公司的一审诉讼请求或将案件发回重审；

2.一、二审诉讼费用由弘奇永和餐饮公司承担。

事实与理由：一、一审法院认定事实不清，道南佬西安凉皮肉夹馍店没有使用案涉商标，不存在侵害商标权的事实。

道南佬西安凉皮肉夹馍店的经营者徐某同时经营着多家餐饮连锁店，其中就包括永和豆浆麦积店，徐某与弘奇永和餐饮公司签有书面《特许经营合同书》（续约合同）〔合同编号为：上弘特许字第（20170419号）〕、《商标和特许标识许可合同》（续约合同）〔合同编号为：上弘商字第（20170419）号〕，上述合同明确约定徐某享有使用弘奇永和餐饮公司方注册商标“永和豆浆及图”和特许标识的权利，徐某依约有权使用案涉商标。

徐某在经营道南佬西安凉皮肉夹馍店的同时，在道南佬西安凉皮肉夹馍店同一地址同时使用案涉商标，这是因为永和豆浆麦积店的经营情况发生变化，因此徐某在征得弘奇永和餐饮公司区域经理同意的情况下，临时性地将永和豆浆麦积店的部分物料和门头商标摆放在道南佬西安凉皮肉夹馍店的经营地址，该物料和门头商标均系徐某合法取得，这与法律规定的侵犯商标专用权的情形有本质区别。

道南佬西安凉皮肉夹馍店只是徐某开设的个体工商户，其在经营自己品牌的肉夹模和凉皮等业务的过程中没有使用案涉商标，消费者在消费肉夹馍、凉皮等菜品的过程中也未混淆商品的来源，两个商标相互独立，没有互相混淆，道南佬西安凉皮肉夹馍店也无需通过使用案涉商标来获取不当利益，因此道南佬西安凉皮肉夹馍店本身不存在任何的侵权行为。

至于徐某在同一地址悬挂两个商标属其独立经营行为，徐某将其合法获取的印有“永和豆浆及图”的物料、门头等摆放在道南佬西安凉皮肉夹馍店同一地址，对该行为是否正当的审查应当在合同纠纷中进行评判，而非在审理侵权案件的同时进行认定。

在一审法庭审理时，道南佬西安凉皮肉夹馍店与弘奇永和餐饮公司均认为双方之间的权利来源是双方签订的合同约定，故本案应为合同纠纷，至于道南佬西安凉皮肉夹馍店是否违反合同约定并不是本案主要审查的对象，否则根据双方合同约定，一审人民法院对该合同纠纷并无管辖权，不应就本案所涉合同约定进行审理。

二、超出约定范围使用商标不属于商标侵权。

首先，徐某依合同约定享有“永和豆浆及图”商标和特许标识的使用权，其仅是超出商标授权范围合理使用带有弘奇永和餐饮公司商标的物品，这与侵犯授权人的商标专用权有本质区别，与未经许可制造未经商标权人许可的商品不同的是，超出许可区域范围合理使用带有弘奇永和餐饮公司商标物品的行为及所涉及的物品是在商标权人的许可下由徐某购买，其本质上是由弘奇永和餐饮公司许可流通和使用的物品，并未切断物品上的商标与弘奇永和餐饮公司之间的合法联系。

故徐某并没有通过使用案涉商标造成消费者对商品来源的混淆和误认，只是商标使用范围违反了商标授权使用合同的约定，故道南佬西安凉皮肉夹馍店的行为并不构成侵害商标权。

其次，注册商标被核准使用的地域范围为全国范围，我国商标法并未规定商标权可以由注册人自己控制或限定在某个区域内有效。

因此，当被特许人超出合同约定的区域范围使用特许商标时，违反的是合同约定，并不构成商标侵权。

而超出许可范围使用案涉商标的行为不属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的情形，一审法院的判决没有法律依据，属法律适用不当。

最后，道南佬西安凉皮肉夹馍店没有实施侵犯商标权的行为，徐某在道南佬西安凉皮肉夹馍店同一地址悬挂两个商标的行为不代表其使用了案涉商标，道南佬西安凉皮肉夹馍店无侵权的事实及主观故意，不应承担赔偿责任。

道南佬西安凉皮肉夹馍店自2018年2月9日成立开设后，在经营过程中一直以“道南佬西安凉皮肉夹馍店”对外经营并宣传，且在一审法庭审理时道南佬西安凉皮肉夹馍店也向法庭说明了徐某为何在道南佬西安凉皮肉夹馍店同一地址悬挂弘奇永和餐饮公司的商标、使用部分物品。

但综合考察道南佬西安凉皮肉夹馍店店内的装修、售卖餐饮种类及服务，已经足以起到区分服务的来源，且道南佬西安凉皮肉夹馍店已形成固定的消费群体，并不会造成消费者对商品来源的混淆和误认，因此道南佬西安凉皮肉夹馍店的使用行为并不构成商标法意义上的“使用”，更不构成侵权，一审法院的判决没有事实依据。

三、即使认定道南佬西安凉皮肉夹馍店存在商标侵权行为，一审法院判决道南佬西安凉皮肉夹馍店向弘奇永和餐饮公司赔偿28000元金额畸高。

道南佬西安凉皮肉夹馍店销售的菜品主要是凉皮、肉夹馍和自制豆浆，且出售的所有菜品未标有弘奇永和餐饮公司商标的标识，道南佬西安凉皮肉夹馍店不存在侵权行为，也未因此获利，更未对弘奇永和餐饮公司造成任何经济损失。

其次，徐某与弘奇永和餐饮公司签订的《商标和特许标识许可合同》（续约合同）约定，在麦积区使用案涉商标三年的商标使用费为人民币十万元，即每月2778元，徐某已如约支付了全部商标使用费，因此弘奇永和餐饮公司在麦积区范围内不存在商标许可损失。

本案徐某在商标许可使用期内在道南佬西安凉皮肉夹馍店经营地址悬挂弘奇永和餐饮公司商标仅一个月，并非恶意使用。

上海弘奇永和餐饮管理有限公司向一审法院起诉请求：1.判令道南佬西安凉皮肉夹馍店、徐某立即停止侵犯弘奇永和餐饮公司“永和豆浆”商标权的行为，即停止在店面门头、店内装潢、广告宣传、点餐单、餐具上使用“永和豆浆”字样及图片；

2.判令道南佬西安凉皮肉夹馍店、徐某赔偿弘奇永和餐饮管理有限公司10万元；

3.判令道南佬西安凉皮肉夹馍店、徐某承担弘奇永和餐饮公司为制止侵权所支出的合理费用419元；

4.本案的诉讼费用由道南佬西安凉皮肉夹馍店、徐某承担。

一审法院认定事实：弘奇永和餐饮公司成立于2011年6月29日，系有限责任公司，经营范围包括餐饮企业管理、机械设备、餐饮服务等。

案外人永和食品（中国）有限公司（以下简称永和公司）分别于2012年1月14日、2014年2月28日、2014年4月7日、2014年2月28日注册了第1277299号和第9862735、第10536544号、第3364739号商标并取得了商标专用权，上述商标权的有效期分别至2029年5月20日、2024年4月6日、2024年2月27日、2024年8月27日。

核准使用的商品、服务类别为第43类：餐馆，自助餐厅、餐厅等。

2016年6月27日，永和公司向弘奇永和餐饮公司出具《授权证明书》，授予弘奇永和餐饮公司第1277299号和第9862735号、第10536544号、第3364739号等商标的独占使用权，商标授权许可期限自2014年4月7日至2024年2月27日止。

弘奇永和餐饮公司有权以自己的名义维权，包括但不限于发律师函、行政投诉及查处、诉讼、协商和解、曝光侵权信息、要求停止侵权并获得赔偿、刑事打击等。

弘奇永和餐饮公司是永和豆浆国际连锁事业发展的中国区餐饮总部，溯源自永和公司。

在多年的生产经营中，永和豆浆的品牌影响与市场分布迅速提升，成为国内的知名品牌。

道南佬西安凉皮肉夹馍店工商登记信息为“麦积区道南魏家凉皮站前店”，类型为个体工商户，经营者徐某。

经营范围：餐饮服务。

经营场所：甘肃省天水市麦积区陇昌路西1号，门头为“老西安凉皮·肉夹馍”旁边附加“永和豆浆”和图。

注册日期：2016年6月2日。

道南佬西安凉皮肉夹馍店在提供餐饮服务过程中，在店招门头及店内装潢和点餐单、餐具上突出使用了“永和豆浆”字样及图标。

兰州天信公证处公证人员与弘奇永和餐饮公司的委托代理人潘晓军于2020年7月3日16时05分来到了位于甘肃省天水市麦积区商埠路东42号华阳国际生活广场一楼的“永和豆浆老西安凉皮·肉夹馍”店，以普通消费者的身份在店内点餐消费，并取得消费单一张，在店内取证消费，并出具（2020）甘兰天信公内字第1469号公证书一份。

另查明，2017年4月19日，弘奇永和餐饮公司与徐某签订《特许经营合同》与《商标和特许标识许可合同》。

《特许经营合同》中特许人为弘奇永和餐饮公司，被特许人为徐某，合同中约定：“特许经营体系指永和豆浆经营体系，其特征包括但不限于永和豆浆及图之商标、字号、匾牌。

加盟店指由被特许人依照本合同约定的条款和条件在永和特许经营体系下经营的法律实体，包括但不限于个体工商户、个人独资企业等。

营业地指由特许人依照合同条款批准的被特许人开设加盟店的地址，该营业地包括在合同期限内根据特许人的批准变更后的被特许人开设加盟店的住所，特许人对营业地的变更享有完全的决定权。

商标指经中华人民共和国商标局注册的永和豆浆及图商标，本特许经营合同的签署并不意味被特许人由此获得“永和豆浆及图”商标及图案的使用许可。

被特许人与特许人应另行签订“商标和特许标识许可合同”作为本特许经营合同的从合同。

……根据商标和特许标识许可合同，在加盟店内使用特许标识和商标。

”《商标和特许标识许可合同》中特许人为弘奇永和餐饮公司，被特许人为徐某，约定：受许方仅有权根据以下理由使用注册，受许方不得在受许营业地以外使用注册商标和特许标识。

审理过程中，弘奇永和餐饮公司撤回了对麦积道南魏家凉皮站前店的起诉，一审法院予以准许。

一审法院认为，弘奇永和餐饮公司经商标注册人永和公司合法授权许可，获得第9862735号、第10536544号和第1277299号、第3364739号商标的专用权，上述商标授权许可期限自2014年4月7日至2024年2月27日止，现处于授权许可期内，依法受法律保护。

本案焦点问题是道南佬西安凉皮肉夹馍店在店招门头及店内宣传广告和点餐单、餐具上突出使用了“永和豆浆”字样及图是否构成侵权、如构成侵权应如何承担责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”。

道南佬西安凉皮肉夹馍店系餐饮店，和案涉商标核定使用的类别为同一类别，其在店招门头及店内外宣传广告和点餐单、餐具上突出使用“永和豆浆”字样及图标，属于在同类服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，易使相关公众对商品和服务来源产生误认，且未经权利人授权使用，构成对弘奇永和餐饮公司上述商标专用权的侵犯，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

上弘奇永和餐饮公司诉请道南佬西安凉皮肉夹馍店停止侵犯其第9862735号、第10536544号、第1277299号、第3364739号商标专用权的行为，予以支持。

关于道南佬西安凉皮肉夹馍店称：“《商标和特许标识许可合同》约定的受许可方为徐某，徐某系有权使用，该合同并未约定商标授权使用的确定区域范围，道南佬西安凉皮肉夹馍店系徐某个人经营的餐饮店，徐某依约享有商标使用权，与侵犯商标专用权的情形有本质区别，不构成侵权，弘奇永和餐饮公司未依约回收印有弘奇永和餐饮公司商标的材料和餐具，故道南佬西安凉皮肉夹馍店系有权使用”的辩称理由。

因《特许经营合同》与《商标和特许标识许可合同》系主合同与从合同的关系，为一个整体，合同签订的主体虽为徐某，但《特许经营合同》中明确“营业地指由特许人依照合同条款批准的被特许人开设加盟店的地址”，《商标和特许标识许可合同》中明确“受许方仅有权根据以下理由使用注册，受许方不得在受许营业地以外使用注册商标和特许标识。

”故《特许经营许可合同》约定的加盟店营业地址即天水市麦积佳苑一马路永和豆浆才具有使用案涉注册商标的权利，徐某所开的其他未经授权的店铺并不当然享有案涉注册商标的使用权。

本案道南佬西安凉皮肉夹馍店并未取得上述注册商标专用权的合法授权，无使用该注册商标的合法依据，故其辩称其合法使用的理由不能成立。

关于道南佬西安凉皮肉夹馍店辩称依据《商标和特许标识许可合同》，新冠肺炎疫情是该条约定的突发公共卫生事件，属于合同约定的不可抗力情形。

本案系侵权纠纷，不审查合同的违约责任。

关于道南佬西安凉皮肉夹馍店辩称其系善意使用，具有正当性，口头与弘奇永和餐饮公司协商继续合作意向，在永和豆浆站前店关闭时，将永和豆浆的招牌及部分印有弘奇永和餐饮公司商标的材料及餐具放至道南佬西安凉皮肉夹馍店。

因道南佬西安凉皮肉夹馍店并未取得合法授权，使用案涉商标，已构成侵权，故道南佬西安凉皮肉夹馍店关于善意使用的辩称理由亦不能成立。

关于道南佬西安凉皮肉夹馍店主张赔偿损失的数额，因弘奇永和餐饮公司未提供因道南佬西安凉皮肉夹馍店的侵权行为遭受的经济损失的证据或道南佬西安凉皮肉夹馍店因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权行为造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，参照商标许可使用费依法酌定赔偿数额。

被控侵权的第9862735号、第10536544号、第1277299号、第3364739号商标是著名商标，本案着重考虑侵权行为的性质、持续的时间、被侵害注册商标的品种、经营规模、所在地域经济发展水平、商标的知名程度、以及道南佬西安凉皮肉夹馍店为制止上述侵权行为的合理开支等因素，酌定道南佬西安凉皮肉夹馍店向弘奇永和餐饮公司赔偿经济损失28000元。

道南佬西安凉皮肉夹馍店系个体工商户的字号，根据法律规定，起字号的个体工商户为民事诉讼当事人，徐某系道南佬西安凉皮肉夹馍店的经营者，二者实质是承担民事责任的同一主体，故本案不再另行判决徐某承担责任。

道南佬西安凉皮肉夹馍店称已停止使用案涉商标，但未提交证据证明，故仍应判决其停止侵权。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款之规定，判决：一、道南佬西安凉皮肉夹馍店立即停止侵犯弘奇永和餐饮公司第9862735号“”、第10536544号“”、第1277299号“”、第3364739号“”注册商标专用权的行为；

二、道南佬西安凉皮肉夹馍店在判决生效后十日内向弘奇永和餐饮公司支付包括合理损失在内的经济赔偿28000元；

三、驳回弘奇永和餐饮管理公司的其他诉讼请求。

案件受理费2310元，由弘奇永和餐饮公司负担1000元，道南佬西安凉皮肉夹馍店负担1310元。

二审中，当事人为了证明其上诉请求，依法向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：道南佬西安凉皮肉夹馍店提交了照片4张，拟证明徐某早已停止使用弘奇永和餐饮公司的商标。

弘奇永和餐饮公司质证称，对照片的真实性无异议，恰好证明道南佬西安凉皮肉夹馍店在使用弘奇永和餐饮公司的商标，也是在一审判决后才拆除弘奇永和餐饮公司的相关商标标识，侵权事实清楚，一审判决第一项正确，停止侵权是基础权利，停止侵权才可以解决赔偿问题。

本院认为，对证据的真实性认可，道南佬西安凉皮肉夹馍店陈述照片拍摄于一审判决作出后，故对徐某在一审判决后停止使用弘奇永和餐饮公司商标的事实予以确认。

二审对一审查明的事实予以确认。

弘奇永和餐饮公司一审庭审中已撤回对麦积道南魏家凉皮站前店的起诉，一审判决中不应再将其列为被告，二审予以纠正。

本院认为，弘奇永和餐饮公司系第9862735号“”、第10536544号“”、第1277299号“”、第3364739号“”注册商标的商标专用权人，目前在有效期内，其商标专用权依法受法律保护。

根据双方诉辩主张，本案的争议焦点为：1.道南佬西安凉皮肉夹馍店是否构成对弘奇永和餐饮公司商标权的侵害。

2.若构成侵害商标权是否应适用惩罚性赔偿，一审酌定道南佬西安凉皮肉夹馍店赔偿28000元是否适当。

关于第一个争议焦点即道南佬西安凉皮肉夹馍店是否构成对弘奇永和餐饮公司商标权的侵害的问题。

道南佬西安凉皮肉夹馍店主张本案系合同纠纷，并非侵权纠纷，本院认为，根据弘奇永和餐饮公司与徐某签订的《特许经营合同》，徐某仅有权在经弘奇永和餐饮公司批准的合同所述的营业地开设生产和销售特许产品的加盟店，加盟店的营业地址明确约定为甘肃省天水市麦积区一马路永和豆浆，并约定徐某未经弘奇永和餐饮公司事先书面同意不得变更加盟店的营业地。

同时，弘奇永和餐饮公司与徐某签订的《商标和特许标识许可合同》中亦约定，弘奇永和餐饮公司同意向徐某授予使用的注册商标及特许标识的权利只在营业地销售特许产品和提供相应服务时使用。

故徐某未经弘奇永和餐饮公司许可在加盟店所在地之外即道南佬西安凉皮肉夹馍店使用案涉商标的行为既违反了其与弘奇永和餐饮公司之间的合同约定，道南佬西安凉皮肉夹馍店及其经营者徐某又构成侵害商标权。

对此，弘奇永和餐饮公司对道南佬西安凉皮肉夹馍店责任承担的方式享有选择权。

本案中，弘奇永和餐饮公司主张道南佬西安凉皮肉夹馍店及其经营者徐某未经许可使用案涉商标构成侵害商标权，并非要求徐某承担合同违约责任，故一审法院依据弘奇永和餐饮公司的诉讼请求、按照侵害商标权纠纷进行审理符合法律规定。

道南佬西安凉皮肉夹馍店所在地并非合同约定的营业地址，徐某也未能提供证据证明其将案涉商标标识用于道南佬西安凉皮肉夹馍店已经过弘奇永和餐饮公司的同意，故道南佬西安凉皮肉夹馍店作为与案涉商标核定服务项目相同的餐饮店，未经弘奇永和餐饮公司许可，在其店铺门头、店内宣传和点餐单、餐具上突出使用“永和豆浆”字样及图形构成侵权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

此外，道南佬西安凉皮肉夹馍店二审中提交照片证明已停止使用案涉商标及标识，但照片拍摄于一审判决作出后，道南佬西安凉皮肉夹馍店也未提交证据证明一审判决作出前已停止使用案涉商标及标识，故一审法院判决道南佬西安凉皮肉夹馍店立即停止侵犯弘奇永和餐饮公司第9862735号“”、第10536544号“”、第1277299号“”、第3364739号“”注册商标专用权并无不当。

关于第二个争议焦点即若构成侵害商标权是否应适用惩罚性赔偿，一审酌定道南佬西安凉皮肉夹馍店赔偿28000元是否适当的问题。

《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条规定：“原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。

本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意”，本案中，结合庭审查明的事实及现有证据，虽然道南佬西安凉皮肉夹馍店在合同约定之外的地址使用案涉商标，但不具有恶意的情形，故弘奇永和餐饮公司主张本案应当适用惩罚性赔偿不能成立。

因弘奇永和餐饮公司未提供其因道南佬西安凉皮肉夹馍店的侵权行为遭受的经济损失或道南佬西安凉皮肉夹馍店因侵权获利的数额，故一审法院参照双方之前的商标许可使用费，综合考虑侵权行为的性质、持续的时间、被侵害注册商标的品种、经营规模、所在地域经济发展水平、商标的知名程度、以及弘奇永和餐饮公司为制止上述侵权行为的合理开支等因素，酌定道南佬西安凉皮肉夹馍店向弘奇永和餐饮公司赔偿经济损失28000元并无不当。

关于弘奇永和餐饮公司主张一审法院将赔偿损失与制止侵权行为所支付的合理开支合并为一项进行判处与法律规定不符的问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”规定，一审法院将损失数额与合理开支合并为一项进行判处并无不当。

综上，上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司与上诉人天水市麦积区道南佬西安凉皮肉夹馍店的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2310元，由上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担1155元，天水市麦积区道南佬西安凉皮肉夹馍店负担1155元。

本判决为终审判决。