重庆市第一中级人民法院 民事判决书 （2021）渝01民终5764号 上诉人（原审被告）：渝北区启云餐馆，经营场所重庆市渝北区双凤桥街道长空路203号金色阳光车库及门市幢-1-13，统一社会信用代码92500112MA5YY8EW51。

经营者：王启荣，男，1979年5月19日出生，汉族，住四川省广安市。

委托诉讼代理人：龚思惠，重庆航宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭小兵，重庆航宇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆御帝餐饮管理有限公司，住所地重庆市渝北区双龙大道207号2单元5-2，统一社会信用代码91500112765940029M。

法定代表人：蒋春兰，总经理。

委托诉讼代理人：周延平，重庆雷力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：晏智群，重庆雷力律师事务所律师。

上诉人渝北区启云餐馆（以下简称“启云餐馆”）因与被上诉人重庆御帝餐饮管理有限公司（以下简称“御帝公司”）侵害商标权纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院作出的(2020)渝0192民初9865号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人启云餐馆向本院提出上诉请求：1.撤销重庆自由贸易试验区人民法院作出的（2020）渝0192民初9865号民事判决书中第一项、第二项判决；

2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实及理由：上诉人在本案中没有侵害被上诉人商标权的行为，一审法院对事实认定错误。

“老麻抄手”餐馆系前店铺经营者所有，并由前经营者在美团、大众点评官网上进行推广。

上诉人受让该店铺后，进行了工商变更登记，将该餐馆更名为启云餐馆，但不知道也不可能知道原经营者在大众点评上进行了注册，大众点评网也不知道原餐馆已经不存在了，一审法院亦当庭确认了在该网站上留的电话号码13608313XXX并非上诉人所有。

因此，上诉人没有实施被上诉人指控的侵权行为，且对使用被控侵权标识没有主观故意，故上诉人不应该承担赔偿责任。

被上诉人御帝公司答辩：一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人全部上诉请求，依法维持原判。

御帝公司向一审法院提出诉讼请求：1.启云餐馆立即停止侵犯第3203773号注册商标专用权的行为，即停止在大众点评和美团网络店铺名称等宣传推广经营活动中使用包含有“老麻”相同或近似的标识；

2.启云餐馆赔偿御帝公司经济损失及合理费用共计50 000元（其中合理费用仅包含律师费7000元）。

事实和理由：关丽华系第3203773号“老麻”文字商标的权利人，核定服务项目为第43类，包括饭店、餐馆、快餐馆等，商标有效期自2003年12月14日至2023年12月31日止。

经商标权利人授权，御帝公司已经获得上述商标在全国范围内的实施许可权，有权就侵犯商标权的行为以自己名义提起诉讼，并有权以自己的名义许可第三人使用上述商标。

经过使用、推广，“老麻”抄手逐步闻名于川渝云贵乃至全国，曾获得“消费者喜爱品牌”、“最具投资价值品牌”、“重庆渝北名小吃”等荣誉称号。

御帝公司已有直营店、加盟店、连锁店200余家，覆盖重庆、四川、云南、广东、新疆等几十个城市。

经御帝公司调查发现，启云餐馆在其经营场所，经营过程中使用“老麻”标识对外进行宣传，侵犯了御帝公司的商标专用权。

御帝公司为维护自己的合法权益，特提起诉讼。

一审法院认定事实： 2003年12月14日，关丽华经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第3203773号“老麻”文字商标，核定服务项目为第43类，包括：饭店、餐馆、快餐馆、自助餐馆、餐厅等。

经核准续展，注册有效期限至2023年12月13日。

2020年9月14日，关丽华出具《授权书》授权御帝公司的法定代表人蒋春兰在全国范围内使用第3203773号“老麻”文字商标并进行维权。

2020年11月2日，关丽华出具《授权书》授权御帝公司可以使用第3203773号“老麻”商标以及第15306282号“老麻抄手”商标，并有权对侵犯上述商标的行为进行相关的维权活动，包括但不限于以自己的名义提起民事诉讼、申请强制执行等，授权期限自2020年11月2日起至2023年12月13日止。

启云餐馆系个体工商户，经营场所为重庆市渝北区双凤桥街道长空路203号金色阳光车库及门市幢-1-13，成立日期为2018年6月11日，经营范围是餐饮服务。

启云餐馆店铺店招正中间有“老麻抄手”字样，四字中间有“”标识，下方显示的电话为：13608313XXX，店招右侧有稍小字体的“直营店”三字。

启云餐馆陈述该招牌从其接收店铺时起至御帝公司起诉时一直挂于其店铺上方。

庭审中，御帝公司确认涉案店招已经拆除。

御帝公司提交的大众点评网站截图显示：店名“老麻抄手直营店”，地址“长空路201号附近”，电话“13608313XXX”。

经营范围包括馄饨、抄手、扁食。

其中“精选评价”第一条为：“位置在金色阳光门口，舰之王超市旁边～味道我还是觉得可以的，适合附近的上班族……”。

启云餐馆认可该店铺的名称及地址与其实际经营的店铺是一致的。

美团APP截图显示：店名“老麻抄手直营店”，地址“渝北区长空路201号附近”，电话“13608313XXX”。

食品安全档案里的食品经营许可证显示经营者名称为“渝北区启云餐馆”，法定代表人（负责人）为王启荣。

启云餐馆认可上述截图显示的店铺名称及地址与其实际经营的店铺一致，食品经营许可证也是真实的，但该食品经营许可证并非启云餐馆上传。

另查明，2020年10月23日，一审法院通过邮寄送达的方式向收件人为“渝北区启云餐馆”，联系方式为“13608313XXX”的启云餐馆送达了文书材料，启云餐馆收到该材料。

御帝公司就涉及本案启云餐馆侵害商标权纠纷与重庆雷力律师事务所签订了《法律事务委托合同》，增值税发票显示的律师费金额为7000元。

一审法院认为，本案被控侵权行为发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，但御帝公司指控启云餐馆持续侵权并诉请启云餐馆停止侵权，故本案应当适用《中华人民共和国民法典》的相关条款。

御帝公司举示的证据可以证明其经权利人授权取得涉案注册商标的相应权利，并有权以自己名义提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的......”。

本案中，上诉人经营的餐馆提供的是餐饮服务，与御帝公司主张的第3203773号“老麻”商标核定使用的服务种类是同一种服务。

启云餐馆在其店招上使用“老麻抄手”标识，且在“老麻”后面特意标注了注册商标标志，表明其提供服务的来源，为商标性使用；

其在大众点评网和美团网店铺中使用的“老麻抄手直营店”也为表明其提供服务的来源，亦为商标性使用。

上述标识中“抄手”系通用名称，其显著识别部分为“老麻”，与御帝公司注册商标相同，以相关公众的一般注意力，容易使相关公众误认为其来源与“老麻”注册商标的服务有特定的联系，故启云餐馆使用上述标识的行为构成商标侵权，应当承担相应的法律责任。

关于启云餐馆辩称没有制作过该招牌，启云餐馆只是使用房屋，没有义务解决周边事务的意见，一审法院认为该招牌是否为启云餐馆制作并不影响侵权责任的成立与否，启云餐馆认可该招牌从接收店铺时起至御帝公司起诉时一直挂于其店铺上方，说明其在经营过程中确将该招牌上的“老麻抄手”作为店铺标识使用。

故对启云餐馆关于其未使用该店招，仅仅是使用店招下的房屋，该侵权行为并非启云餐馆实施的答辩意见，一审法院依法不予采纳。

针对启云餐馆关于大众点评网和美团网上的电话号码并非启云餐馆的电话号码的意见，一审法院认为该电话号码是否为启云餐馆经营者王启荣使用与启云餐馆的行为是否构成商标侵权并无关系。

且启云餐馆认可大众点评网站和美团网站上的名称为“老麻抄手直营店”的店铺图片以及地址与启云餐馆经营的店铺相一致，在美团网站上的食品经营许可证确实是启云餐馆的，即使电话并非经营者本人电话，食品经营许可证上传的行为也并非经营者本人所为，但根据大众点评网上消费者针对该店铺的评价可以看出该消费者系在启云餐馆店铺所进行的消费，足以证明启云餐馆在实际经营中在大众点评网、美团网上的店铺使用了与御帝公司相同的商标。

故一审法院对该答辩意见亦不予采纳。

结合御帝公司的诉讼请求，关于停止侵权，启云餐馆应当在其大众点评和美团网络店铺名称中停止使用涉案侵权标识。

关于赔偿损失的金额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”因御帝公司未提供证据证明权利人的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，故一审法院结合御帝公司涉案商标的知名度、市场影响力和启云餐馆侵权行为的性质、期间、后果以及御帝公司为维权所支出的必要合理费用等，酌情确定启云餐馆赔偿御帝公司经济损失及合理费用共计10 000元。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，一审法院判决如下：一、启云餐馆立即停止侵犯御帝公司第3203773号“老麻”注册商标专用权的行为，即停止在大众点评和美团网络店铺的名称中使用涉案标识；

二、启云餐馆于本判决生效之日起五日内赔偿御帝公司经济损失及合理费用10 000元；

三、驳回御帝公司的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

基于被上诉人在一审中提交的证据，本院另查明，在大众点评网上的精选评价显示，2019年10月13日，用户名为“茶”的用户发表了评论。

本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人是否实施了涉案被控侵权行为；

二、责任承担。

对此，本院评述如下： 一、上诉人是否实施了涉案被控侵权行为 上诉人对于其经营的店铺店招正中间有“老麻抄手”字样，大众点评网上的“老麻抄手直营店”的名称及地址与其实际经营的店铺一致以及美团网上有其食品经营许可证等事实予以认可，但认为该网站上的推广行为并非其实施，美团上的食品经营许可证亦并非其上传，因此，其并非上述行为的实施者，不应当承担侵权责任。

本院认为，上诉人于2018年6月11日成立，大众点评网上在2019年有用户对该餐馆的评价，美团网上亦有其食品经营许可证，即使其所称的由前经营者在大众点评网上进行推广的情况属实，作为涉案被控侵权店铺的经营者，亦应对其成立后的上述行为承担责任。

因此，上诉人称其未实施被控侵权行为的抗辩意见，本院不予采纳。

二、责任承担 本院认为，如上所述，上诉人未经被上诉人许可，实施了涉案被控侵权行为，应当依法承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

至于赔偿数额，在被上诉人未提供证据证明权利人的实际损失或上诉人因侵权所获得的利益的情况下，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，结合御帝公司涉案商标的知名度、市场影响力和启云餐馆侵权行为的性质、期间、后果以及御帝公司为维权所支出的必要合理费用等，酌情确定赔偿数额并无不当。

综上所述，渝北区启云餐馆的上诉请求不成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案件受理费50元，由上诉人渝北区启云餐馆负担。

本判决为终审判决。