山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终1233号上诉人（原审被告）：潍坊玖一卫浴有限公司，住所地山东省潍坊市坊子区坊城街道泉河头村村西。

法定代表人：张献国，经理。

被上诉人（原审原告）：薛令斌，男，1979年9月7日出生，汉族，住山东省高密市。

委托诉讼代理人：陈欢斌，浙江晓翔律师事务所律师。

原审被告：寒亭区吉忠水暖卫浴店，经营场所山东省潍坊市寒亭区固堤街道固堤三村（村委北郊）。

经营者：王玉娟，女，1978年4月19日出生，汉族，住山东省潍坊市寒亭区。

上诉人潍坊玖一卫浴有限公司（以下简称玖一公司）因与被上诉人薛令斌、原审被告寒亭区吉忠水暖卫浴店（简称吉忠卫浴店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初1832号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

玖一公司上诉请求：撤销一审判决，改判玖一公司不承担侵权责任或发回重审；

一、二审诉讼费用由薛令斌承担。

事实和理由：一、玖一公司被诉产品与薛令斌涉案专利在壳体的正面、侧面、后面形状、出水口位置、开关手轮、调温手轮外观形状、调压旋钮位置、整体结构布局上均有显著区别，两者既不相同也不近似，普通消费者能够明显看出两者之间的区别，不会造成混淆。

1.涉案专利壳体正面、侧面、后面的表面平直，为没有凹凸平面的设计特征，而被诉产品正面为凹陷设计，并且面贴上印有花纹图案装饰，其注塑工艺、外观形状及整体装饰搭配风格完全不同。

2.涉案专利的出水口在壳体的上方中间位置，而被诉产品出水口在壳体的上方偏离中间线位置，其外观及使用方式与涉案专利完全不同。

3.涉案专利在壳体右下角设计有一个小手轮，而被诉产品没有该装置；

涉案专利壳体底部的两个进水口中间为平面设计，而被诉产品壳体底部的两个进水口中间设有一个通孔，可以轻松调节进水流量，且不影响上水流量大小。

4.涉案专利通过在壳体后部设置一个通孔固定座，用于与墙体之间的固定，而被诉产品是在壳体后部设有两道挂槽，以挂板的方式进行固定，二者使用结构和外形完全不同。

5.涉案专利右上角上、下壳与手轮之间为平面无凹凸设计，而被诉产品为高出平面凸台设计。

二、玖一公司具有在先使用权，不应承担侵权责任。

案外人王建亮及张伟经营潍坊格瑞特暖通设备有限公司时已经设计并使用了相关设计方案，具有相关设计方案的在先使用权。

案外人张伟先后担任过玖一公司的出资人、高级管理人员，玖一公司对上述设计方案的使用是案外人张伟在先权利的自然延伸。

三、薛令斌就同一专利在相近时间段进行公证取证并分别另案起诉玖一公司构成重复起诉，应当驳回其诉讼请求。

薛令斌辩称，玖一公司的上诉请求及事实理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一、被诉产品与涉案外观设计专利相同的设计部分均属于设计要点，视觉占据比例较大且处于外观设计正面、视觉中心，对整个外观设计的视觉影响显著；

而被诉产品与涉案外观设计专利不相同的设计特征属于局部细节、视觉比例很小、位于产品侧面，且是惯常设计、功能性设计，对整体视觉效果的影响非常细微，被诉产品与涉案外观设计专利近似，构成侵权。

二、玖一公司一审提交的电子邮箱内容只能说明特定的发送方潍坊惠隆塑胶有限公司（以下简称惠隆公司）和特定的接收方张伟、周齐许之间私下的信息交流，与玖一公司没有关联性，也不构成专利法意义上的公开。

且邮件中的发送方、接收方与玖一公司分别属于不同的独立主体，不存在主体的继承和受让关系，即使邮件关联方享有先用权，也与玖一公司无关。

吉忠卫浴店未陈述意见。

薛令斌向一审法院起诉，请求判令玖一公司、吉忠卫浴店：1.立即停止制造、销售侵权产品；

2.连带赔偿经济损失7万元（含维权合理支出）。

一审法院认定如下事实：一、2013年7月7日，薛令斌向国家知识产权局申请了名称为“卫浴混水阀（方体）”的外观设计专利，专利授权公告日为2013年12月11日，专利号为ＺＬ20133031××××.5。

根据专利图片所示：混水阀阀体为长方形的盒体，正前方中下位置是一个圆柱形、周边有凹凸的手轮，盒体右侧上方有一圆柱形、周边有凹凸的手轮，盒体右侧下方有一个调压旋钮，盒体下方有两个进水口，盒体上方中间有一个出水口。

该专利的简要说明载明：外观设计的设计要点为外观形状，最能表明设计要点的图片为立体图。

薛令斌依法缴纳了年费。

2018年8月24日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2011年3月17日，案外人潍坊格瑞特暖通设备有限公司成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），股东有张伟和王建亮，经营范围：加工、销售水暖空调设备等，2018年8月13日注销。

2017年1月22日，玖一公司成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：生产、销售水暖卫浴器材等。

2018年8月30日，吉忠卫浴店成立，类型为个体工商户，经营范围：卫浴销售等。

二、2019年9月28日，山东省潍坊市潍城公证处的公证员曲某、公证员助理曹某及薛令斌的委托代理人宋钦新来到位于山东省潍坊市寒亭区村民委员会北邻的“太阳雨太阳能”店铺，在公证人员的监督下，宋钦新现场购买了三个恒温阀，使用微信支付付款后取得该店出具的编号为7020040的《收款收据》（盖有“寒亭区固堤太阳雨”印章）及张吉忠名片各一张。

随后宋钦新将所购买的恒温阀、《收款收据》、名片交由公证人员保管。

山东省潍坊市潍城公证处对上述购买过程出具（2019）鲁潍坊潍城证民字第3000号公证书。

公证封存的产品为三个恒温阀，包装盒及外观均不同，薛令斌在本案仅主张其中一个标有“玖一”字样的恒温阀。

被诉产品的阀体为长方体，阀体正面中下方有一圆柱形、周边呈凹凸状的开关手轮，阀体右侧上方有一圆柱形、周边呈凹凸状的调温手轮，阀体下方左右两边各有一个进水口，阀体上方左边有一个出水口。

阀体左上方印有“9玖一”字样。

被诉产品的包装盒上标有“玖一卫浴”字样。

将被诉产品外观与薛令斌外观设计专利进行比对，两者的阀体形状及开关手轮、调温手轮、进水口的位置相同，手轮、旋钮均为圆柱形且周边呈凹凸状；

两者的区别在于出水口位置不同、被诉产品无调压旋钮。

三、玖一公司向一审法院提交的专利检索报告包含20份对比设计，申请日均在涉案专利申请日之前，产品包括恒温调节器、恒温混水阀、太阳能恒温龙头等，将检索报告中的产品图片与涉案专利外观设计、被诉侵权设计比较，均存在明显区别。

四、玖一公司提交（2020）鲁潍坊奎文证民字第1690号公证书。

该公证书记载：公证书的申请人惠隆公司的代理人惠焕国登录163邮箱后查询发件记录，2012年11月15日其将“外壳样式”的邮件发送给张伟，该邮件有五个附件，均是恒温阀的3D设计制图，但其外观与涉案专利存在明显区别。

该证据用以证明案外人张伟、王建亮在涉案专利申请日前已经获取了设计方案，具有在先使用的权利（涉案专利申请日系2013年7月7日）。

2019年1月12日，吉忠卫浴店从玖一公司购买方体恒温阀3个。

一审法院认为，薛令斌系专利号ＺＬ20133031××××.5、专利名称为“卫浴混水阀（方体）”外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期内，薛令斌享有的专利权依法应予以保护。

一审法院认为，玖一公司提交的证据不足以证明涉案专利属于公开技术和惯常设计，其关于涉案专利缺乏新颖性的主张不予支持。

本案中，外观设计专利产品与被诉产品均为混水阀，二者系相同种类产品。

将被诉产品与外观设计专利进行比对，可以看出：二者的阀体形状以及结构布局相似，虽然二者出水口的位置略有不同、被诉产品无调压旋钮，但该差别属于对整体视觉效果不产生显著影响的细微差别，二者整体上构成近似。

故一审法院认为，被诉产品落入薛令斌外观设计专利权的保护范围，系侵犯薛令斌外观设计专利权的产品。

关于本案的制造者和销售者的认定。

结合有关证据和玖一公司自认，一审法院认定玖一公司为制造者、吉忠卫浴店为销售者。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，玖一公司、吉忠卫浴店未经薛令斌许可，为生产经营目的制造、销售涉案侵权产品的行为侵犯了薛令斌的外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因此，玖一公司应当停止制造、销售行为，吉忠卫浴店应当停止销售行为，同时赔偿损失。

关于赔偿数额，因薛令斌未举证证明其因玖一公司、吉忠卫浴店侵权所遭受的实际损失，也无证据证明玖一公司、吉忠卫浴店的侵权获利情况，故一审法院综合考虑薛令斌专利权的类型、玖一公司、吉忠卫浴店侵权行为的性质、情节、经营规模以及薛令斌为制止侵权所支出的合理费用等因素，且玖一公司制造、销售的与被诉产品近似的侵权产品在一审法院作出的（2020）鲁02民初228、1709、1718、1741号民事判决中已经承担了相应的侵权赔偿责任，酌情确定玖一公司赔偿薛令斌10000元，吉忠卫浴店赔偿薛令斌10000元。

关于玖一公司的现有设计抗辩，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计；

被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有设计的，不构成侵权；

被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，玖一公司提交的专利检索报告中的对比设计与被诉产品相比差别明显。

一审法院认为，根据上述法律规定，玖一公司的现有设计抗辩不成立，一审法院不予支持。

关于玖一公司主张的先用权抗辩的问题，一审法院认为，先用权抗辩是否成立，在于被诉侵权人在专利申请日前是否已经实施专利或者为实施专利做好了技术或者物质上的必要准备，而玖一公司提交的先用权抗辩的证据与本案缺乏关联性，也不能证明其已经实施专利或者为实施专利做好了技术或者物质上的必要准备，故玖一公司主张的先用权抗辩不成立，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：—、玖一公司于判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯薛令斌专利号ＺＬ20133031××××.5、专利名称为“卫浴混水阀（方体）”外观设计专利权的产品的行为；

二、吉忠卫浴店于判决生效之日起立即停止销售侵犯薛令斌专利号ＺＬ20133031××××.5、专利名称为“卫浴混水阀（方体）”外观设计专利权的产品的行为；

三、玖一公司于判决生效之日起十日内赔偿薛令斌经济损失及合理支出10000元；

四、吉忠卫浴店于判决生效之日起十日内赔偿薛令斌经济损失及合理支出10000元；

五、驳回薛令斌其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1550元，由薛令斌负担550元，玖一公司负担500元，吉忠卫浴店负担500元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、被诉产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、玖一公司的先用权抗辩是否成立；

三、本案是否构成重复起诉。

一、关于被诉产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上并无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，玖一公司主张被诉产品与涉案专利相比，在壳体正面、侧面、后面形状、出水口位置、开关手轮、调温手轮外观形状、调压旋钮位置、整体布局上明显不同，未落入涉案专利权的保护范围。

对此，本院认为，被诉产品与涉案专利产品均为混水阀，为相同产品。

将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，二者产品的外观设计在整体形状及结构布局上基本一致，均采用方形扁状壳体，壳体正面偏下部均设有开关手轮，右侧上部均设有调温手轮，壳体上下侧面均设有出水接口和进水接口，两者外观设计在整体视觉效果上构成近似。

虽然被诉产品没有调压旋钮，且与涉案专利设计在旋钮形状、后部悬挂设计、出水口位置等方面存在部分差异，但上述差异均属于细节差异，且后部悬挂设计亦属于不容易被直接观察到的部位，上述细节差异对于二者外观设计的整体视觉效果并未产生实质性影响，故一审法院认定被诉产品的外观设计与涉案专利设计构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围，并无不当。

二、关于玖一公司的先用权抗辩能否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十九条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

本案中，玖一公司主张在薛令斌申请涉案专利之前，案外人张伟、王建亮就已经在先使用了涉案被诉侵权设计，玖一公司对涉案被诉侵权设计的使用是张伟、王建亮在先使用权的自然延伸。

玖一公司为证明其享有在先使用权，一审提交了（2020）鲁潍坊奎文证民字第1690号公证书、潍坊格瑞特暖通设备有限公司、玖一公司工商登记档案。

本院认为，（2020）鲁潍坊奎文证民字第1690号公证书公证的是惠隆公司发送给收件人张伟、周齐许的个人邮件，将邮件图片中标注“格瑞特”文字的两款恒温阀产品与涉案被诉产品进行比对：两款“格瑞特”产品阀体正面与上面及底面均为圆弧形过渡，而被诉产品阀体正面与上面及底面均呈垂直状；

其中一款“格瑞特”产品阀体正面有弯曲的弧形将正面分割为左、右两侧，左侧部分凸起且中间有一个长方形图案，另一款“格瑞特”产品正面中间偏下位置有三条从左向右延伸的装饰线，装饰线延伸至正面旋钮处变成围绕旋钮向下弯曲的半圆形弧线，而被诉产品正面整体均为平面，没有任何凸起及装饰图案，故标注有“格瑞特”文字的两款产品与涉案被诉产品的外观设计在整体视觉效果上差异明显，玖一公司据此主张张伟、王建亮对涉案被诉产品外观设计享有先用权没有事实依据，且潍坊格瑞特暖通设备有限公司已经注销，玖一公司亦未举证证明其与潍坊格瑞特暖通设备有限公司、张伟、王建亮之间存在承继关系。

综上，一审法院认定玖一公司提交的上述先用权抗辩证据与本案缺乏关联性，对其该抗辩主张不予支持并无不当。

三、关于本案是否构成重复起诉的问题。

玖一公司主张，薛令斌就同一专利在相近时间段进行公证取证并分别起诉构成重复起诉。

本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理；

已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。

本案中，玖一公司并未提交证据证明薛令斌针对涉案外观设计专利权提起的其他诉讼的被告、被诉侵权产品、侵权事实等与本案完全相同，故玖一公司关于本案构成重复起诉的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，玖一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由潍坊玖一卫浴有限公司负担。

本判决为终审判决。