山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民再300号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。

法定代表人：高登锋，总经理。

委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：东阿县福仁堂阿胶系列产品有限公司，住所地山东省东阿县牛角店镇齐南路与文化路交叉口东100米路南。

法定代表人：尹燕华，总经理。

委托诉讼代理人：张栋，男，该公司工作人员。

再审申请人东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿公司）因与被申请人东阿县福仁堂阿胶系列产品有限公司（以下简称福仁堂公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服本院（2019）鲁民终2592号民事判决，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院于2021年1月5日作出（2020）最高法民申5626号民事裁定，指令本院再审本案。

本院依法另行组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

东阿公司申请再审请求：1.撤销山东省高级人民法院（2019）鲁民终2592号民事判决；

2.维持山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初868号民事判决；

3.本案全部诉讼费用由福仁堂公司承担。

事实和理由：（一）二审法院认定福仁堂公司不是被诉侵权产品的制造者错误。

根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》，若企业将其名称、商标或者可资识别的其他标识中的一种标注在产品上，就可以认定其为产品的制造者。

被诉侵权产品上明确标注福仁堂公司的企业名称和公司地址，被诉侵权产品背面还标注了产品执行标注代码、食品生产许可证编号、条形码、企业联系电话等信息，上述信息均指向福仁堂公司，足以证明被诉侵权产品系福仁堂公司制造。

（二）关于被诉侵权产品的来源，东阿公司提交了与被诉侵权产品销售商的聊天记录并查询了产品标注的生产许可证号、产品执行标准、条形码、二维码、联系方式等信息，充分证明被诉侵权产品的制造商为福仁堂公司，东阿公司已尽到举证责任。

在东阿公司提交的证据已经形成优势证据的情况下，福仁堂公司应对其没有制造被诉侵权产品进行举证。

但福仁堂公司既没有提供其制造产品的相关资料，也没有提供其公司名称、生产许可证、物品条形码等被冒用的相关证据，应承担举证不能的法律后果。

二审法院要求东阿公司举证证明“益本堂”商标的具体指向明显加大了东阿公司的举证义务。

（三）二审判决与类案标准不统一。

二审法院曾于2018年12月17日作出（2018）鲁民终895号民事判决，该案与本案情况基本相同，但在裁判思路上完全不同，不利于知识产权权利人依法维权。

福仁堂公司辩称，山东省高级人民法院作出的（2019）鲁民终2592号民事判决认定事实清楚，适用法律正确。

（一）东阿公司现有证据不足以证明被诉侵权产品系福仁堂公司制造。

东阿公司一审提交的公证书有重大瑕疵，从东阿公司公证时2018年10月6日至本案一审开庭时2019年5月20日，涉案公证的被诉侵权产品一直由东阿公司代理人保管，没有公证处公证人员的监管，无法排除涉案公证的被诉侵权产品被调换包裹的可能。

且公证书公证的内容是北京日丰倍健商贸有限公司在淘宝网宣传和销售制造厂家为“东阿县喜乐堂股份有限公司”的“益本堂”牌阿胶糕。

福仁堂公司从未制造过带有“益本堂”商标的产品，涉案公证书公证内容与福仁堂公司无关。

（二）为证明被诉侵权产品并非福仁堂公司制造，福仁堂公司一审时提交了其在“养生堂健康**活馆”购买的阿胶糕实物证据，该阿胶糕标注的制造厂家为东阿县喜乐堂股份有限公司，并标注“益本堂”商标。

一审法院以该证据系福仁堂公司自行购买为由未予采信不当。

（三）北京日丰倍健商贸有限公司为被诉侵权产品的经销商，东阿公司未起诉北京日丰倍健商贸有限公司且未对此作出合理解释。

东阿公司向一审法院起诉，请求判令福仁堂公司：1.立即停止制造、销售侵害东阿公司外观设计专利权的侵权产品；

2.赔偿东阿公司经济损失及为制止侵权的合理费用共计50万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2010年7月22日，东阿公司就“包装盒（阿胶）”向国家知识产权局提出外观设计专利申请。

2011年1月19日，上述申请获得授权并公告，专利号为ＺＬ20103025××××.2。

东阿公司最近一次交纳专利年费日期为2018年6月22日。

根据涉案外观设计专利说明书记载，其设计要点为形状和图案相结合，最能表明设计要点的是主视图。

其主视图显示为一正面有底纹的长方形包装盒，距离右侧边缘少许距离处有一延伸至盒盖前后侧面的矩形竖条，竖条中的文字自上而下排列，以较大字体显示了“阿胶”字样，盒盖正面左侧有正方形的“东阿阿胶”艺术字标识。

该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图。

2018年10月26日，东阿公司的委托代理人冯爽向山东省潍坊市坊子公证处申请对其网上购物及收货行为进行证据保全公证。

公证处工作人员张某使用公证处电脑，进入淘宝网，点击进入“养生堂健康**活馆”店铺下的“山东东阿特产益本堂阿胶糕500ｇ固元膏枸杞花生黑芝麻正品保证”商品，通过支付宝在线支付，购买商品1件，输入收货人信息为“张女士山东省潍坊市坊子区坊城街道西五马路317号”。

工作人员对上述取证页面进行了截屏并打印。

2018年10月29日，中通快递快递员将快递送往坊子公证处服务大厅，张某签收。

工作人员将快递单进行拍照，打开包裹对包裹内的“益本堂阿胶糕”产品进行了拍照。

之后对产品进行了封存，工作人员对封存过程进行拍照，封存后的产品交冯爽保管。

山东省潍坊市坊子公证处于2018年11月2日作出（2018）鲁潍坊坊子证民字第1044号公证书，记录了上述购买和收货过程。

一审庭审中经当庭查验，实物封存状态完好。

将封存实物拆封，为阿胶糕一盒，其外包装盒为一正面带有底纹的长方形金属盒，正面中间位置为一矩形竖条，竖条上标有“阿胶糕”文字，包装盒正面左上方标有“益本堂?”，右下方标有金色的“山东特产”正方形艺术字体及“ＳＤＴＣ”字样。

该产品包装盒背面标注的主要信息为：“产品名称：阿胶糕；

产品标准代码：Ｑ／ＦＲＴ0001Ｓ；

食品生产许可证编号××；

制造商：东阿县福仁堂阿胶系列产品有限公司；

地址：东阿县牛角店镇齐南路与文化路交叉口东100米路南；

电话：0635-21＊××××”。

该产品外观与公证处公证保全的产品照片显示的外观一致。

一审经比对，东阿公司认为被诉产品与其外观设计专利构成近似。

山东省食品药品监督管理局查询信息显示，被诉侵权产品背面的产品标准代码及食品生产许可证编号均属于福仁堂公司。

扫描产品背面的条形码，显示该条码属于福仁堂公司。

产品标注的制造商地址与福仁堂公司的工商登记地址一致。

综合上述信息，东阿公司主张福仁堂公司系被诉侵权产品的制造商。

东阿公司称未查询到“益本堂”注册商标的相关信息。

福仁堂公司认为涉案外观设计专利与被诉产品有差异，涉案外观设计的红色装潢图案位于右侧，被诉产品的红色图案位于中间。

且公证书记载的购买时显示的产品外包装的红色图案位于右侧，而收到的实物外包装红色图案位于中间。

福仁堂公司为证明被诉产品不是其生产的，提交了阿胶糕实物一盒，称系福仁堂公司在收到本案的应诉材料后，在东阿公司购买涉案产品的网店“养生堂健康**活馆”自行购买的。

一审经与被诉产品比对，前者正面的“阿胶糕”为横向排列，后者则为竖向排列，前者背面标注的制造商为“东阿县喜乐堂阿胶股份有限公司”，食品生产许可证编号、地址、电话等与后者不一致。

其余部分与涉案产品基本一致。

福仁堂公司称其公司制造的阿胶糕为“馫美颜”牌。

2019年4月17日，福仁堂公司对（2018）鲁潍坊坊子证民字第1044号公证书向山东省潍坊市坊子公证处申请复查，公证处经复查认为，公证书客观记录了网购的操作过程以及所购产品的现状，至于网购产品的外包装上为何会带有福仁堂公司的相关信息不在公证范围之内。

公证处认为上述公证书内容合法、正确，公证程序无误，于2019年5月7日作出复查决定书，维持上述公证书。

东阿公司还提供了多个山东名牌证书、中国质量奖提名奖证书、全国质量奖荣誉证书、中华老字号会员单位证书、中国500最具价值品牌证书等及东阿公司与部分广告商签订的广告发布合同，用于证明东阿公司的东阿牌阿胶系名牌产品，在同行业中具有较高的知名度和影响力，东阿公司为推广其系列产品投入大量的广告宣传费用。

福仁堂公司成立于2015年4月，经营范围包括食品、饮料生产、销售；

保健食品、化妆品销售。

福仁堂公司申请注册了“馫美颜”商标，核定使用商品为第30类：咖啡；

茶；

甜食（糖果）；

蜂蜜；

蜂胶等，有效期自2018年10月28日至2028年10月27日止。

东阿公司为证明其为本案支付的合理费用，提供了9100元公证费发票及16000元律师费发票各一张，本案中主张公证费1300元，律师费8000元。

一审法院判决：（一）福仁堂公司立即停止制造、销售侵害东阿公司“包装盒（阿胶）”（专利号：ＺＬ20103025××××.2）外观设计专利权的产品的行为；

（二）福仁堂公司于判决生效之日起十日内赔偿东阿公司经济损失及合理费用共计20万元；

（三）驳回东阿公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由东阿公司负担2000元，福仁堂公司负担6800元。

福仁堂公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回东阿公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由东阿公司负担。

二审法院对一审法院查明的事实予以确认，另查明：对于益本堂商标，东阿公司二审陈述：“益本堂商标从网站上查询显示有很多注册和驳回信息，我方不清楚益本堂商标具体属于哪个公司。

”二审法院认为，本案的争议焦点问题为：一是福仁堂公司是否实施了侵害东阿公司涉案外观设计专利权的行为；

二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。

（一）关于福仁堂公司是否实施了侵害东阿公司涉案外观设计专利权的行为的问题。

本案中，一审法院认定被诉侵权产品系福仁堂公司制造、销售的主要依据是被诉侵权产品上的企业名称、地址、条形码、产品标准代码及食品生产许可证号等信息均指向福仁堂公司。

二审法院认为，依据被诉侵权产品上的信息指向来认定制造者属于推定，因推定是以推理为基础的间接事实的认定，故推定的成立需要权利人证明基础事实的存在且被诉侵权人未提出相反证据。

也即要依据被诉侵权产品上的信息来认定制造商，需要满足两个条件：一是被诉侵权产品上的信息无矛盾的共同指向同一个主体，二是被诉侵权人没有相反证据。

本案中，经审查，被诉侵权产品上包括企业名称、地址、条形码、产品标准代码及食品生产许可证号等在内的除“益本堂”商标之外的信息均指向福仁堂公司。

福仁堂公司二审虽主张被诉侵权产品上的电话不是其公司的，但是其一审认可该电话与其公司电话一致，故在其二审没有提供相反证据情况下，应认定该电话是其公司的。

但是东阿公司不能证明被诉侵权产品上的益本堂商标是福仁堂公司所有或经授权使用，故被诉侵权产品上的信息不能没有矛盾的共同指向福仁堂公司。

虽然东阿公司二审中提供微信聊天记录，但是该聊天主体身份无法确认，该证据真实性无法确认；

即使该聊天记录是真实的，在销售商未作为主体参加诉讼或者东阿公司没有其他证据佐证的情况下，不能认定被诉侵权产品系销售商从福仁堂公司进货。

因此，二审法院对该证据不予采信。

综上，因被诉侵权产品上的信息不能无矛盾的共同指向福仁堂公司，仅凭被诉侵权产品上的信息指向不足以认定被诉侵权产品系福仁堂公司制造销售，故东阿公司现有证据不足以证明福仁堂公司实施了侵权行为。

一审法院对此认定有误，二审法院予以纠正。

二审法院对被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围不再作出评论。

（二）关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

二审法院认为，因现有证据不足以证明福仁堂公司实施了侵权行为，故其不应承担侵权责任。

综上，二审法院判决：（一）撤销山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初868号民事判决；

（二）驳回东阿公司的诉讼请求。

一审案件受理费8800元，二审案件受理费4300元，均由东阿公司负担。

本院再审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本案其他事实与原审判决认定的事实一致。

本院再审认为，本案争议的焦点问题为：（一）福仁堂公司被诉侵权行为是否侵害了东阿公司涉案外观设计专利权；

（二）如果构成侵权，福仁堂公司应如何承担民事责任。

（一）关于福仁堂公司被诉侵权行为是否侵害了东阿公司涉案外观设计专利权的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本院认为，首先，关于被诉侵权产品是否福仁堂公司制造、销售。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

本案中，根据（2018）鲁潍坊坊子证民字第1044号公证书记载，公证人员将被诉侵权产品封存后交由冯爽保管且一审庭审当庭查验封存状态完好。

东阿公司提供了经公证程序获取的被诉侵权产品，其上标注的产品标准代码、生产许可证编号、条形码及厂商信息均指向福仁堂公司，已形成了对被诉侵权产品来源的清晰指向，东阿公司也已尽到了初步的举证责任，无论“益本堂”商标是否为福仁堂公司所有或经授权使用，均不影响根据现有证据对被诉侵权产品作出系福仁堂公司制造、销售的认定。

因此，一审法院认定被诉侵权产品系福仁堂公司制造、销售并无不当。

其次，关于被诉侵权产品设计是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上并无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为阿胶产品，系相同种类产品。

被诉侵权产品与涉案专利设计均为长方形盒体，盒盖上均设有矩形竖条，在红黑颜色搭配、图案设计及内容方面基本一致，盒盖上在红色矩形区域均突出标注“阿胶”文字，被诉侵权产品虽在红色矩形竖条位置、左上方标注的商标等方面存在变化和不同，但以一般消费者的知识水平和认知能力判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，故被诉侵权产品与涉案专利设计构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围，福仁堂公司的被诉侵权行为侵害了东阿公司的涉案外观设计专利权。

（二）关于福仁堂公司应如何承担民事责任的问题。

本院认为，福仁堂公司的被诉侵权行为侵害了东阿公司的涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因东阿公司未举证证明其因被侵权所受损失或福仁堂公司因侵权所获利益及专利许可使用费,综合考虑东阿公司涉案专利权为外观设计、福仁堂公司侵权行为性质和情节以及东阿公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，一审法院确定福仁堂公司赔偿东阿公司经济损失及合理费用共计20万元，并无不当。

综上所述，东阿公司的再审请求成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省高级人民法院（2019）鲁民终2592号民事判决；

二、维持山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初868号民事判决。

二审案件受理费4300元，由东阿县福仁堂阿胶系列产品有限公司负担。

本判决为终审判决。