山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终181号上诉人（原审被告）：滨州市滨城区山香时代教育培训学校有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河八路渤海十一路金廷大厦701号。

法定代表人：刘健，总经理。

委托诉讼代理人：赵莎莎，山东守护律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南山香教育咨询有限公司，住所地：山东省济南市历下区历山路142号山东凯旋商务中心B座大厅南区104、105。

法定代表人：张迎帅，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：胡兵杰，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王召猛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

上诉人滨州市滨城区山香时代教育培训学校有限公司（以下简称滨州山香时代公司）因与被上诉人济南山香教育咨询有限公司（以下简称济南山香公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初675号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

滨州山香时代公司上诉请求：一、撤销滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初675号民事判决，请查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；

二、涉诉一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审法院没有查清涉案事实。

1.上诉人的经营行为同时涵盖滨州市辖区，而被上诉人根据对我公司经营场所及分公司经营场所同一时间内三次不同的公证行为分三次起诉上诉人公司，这三次起诉分别是滨州市中级人民法院受理的（2019）鲁16民初130号、（2019）鲁16民初132号，滨州经济技术开发区人民法院受理的（2019）鲁1691民初675号，该三个案件人民法院均分别开庭进行了审理，上诉人认为，这是人民法院对上诉人的同一个经营行为进行重复评价的错误行为，是明显认定事实不清的错误行为。

2.上诉人以注册商标专用权人没有实际使用注册商标为理由已经当庭提出了抗辩，而被上诉人及注册商标专用权人没有当庭或者庭后提供此前三年内实际使用该注册商标的证据，被上诉人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因其主张我方所谓的侵权行为遭受到了其他的实际损失，依据《商标法》第六十四条的规定，我方不应当承担赔偿责任。

3.上诉人加盟潍坊山香教育咨询有限公司使用山香商标及经营资源的加盟费第一年是两万元，第二年起以后的加盟费用就是三万元，而一审判决舍近求远的参照被上诉人与高密山香公司签订的合作合同中约定的加盟费数额，明显不妥甚至是错误的。

众所周知，高密隶属山东潍坊，其与滨州经济发展不同、招生政策不同、考生素质不同、地域考试等影响招生考试的因素存在明显差别，参照适用该加盟费而判决上诉人承担过高的侵权费用明显不当。

4.我方使用山香商标的行为有合法的授权来源，且已经支付了授权加盟的约定费用，而一审法院尽管查明这一事实，但在实体判决中丝毫没有考虑该实际情况，就径行裁判上诉人承担侵权责任的情况与事实不符。

二、一审判决适用法律错误。

1.《商标法》第五十七条规定的七项具体的商标侵权行为中第一、第二、第三、第五项具体规定中均为在售卖的“商品”上非法使用未经授权的商标侵权行为或者“商品销售”过程中的商标侵权行为，第四、第六项规定的则是具体伪造及擅自制造以及相关辅助行为侵犯注册商标权的规定情况，第七项则是兜底规定给商标专用权造成其他损害的情况。

而在本案当中，被上诉人并没有举证证明上诉人销售何种商品的行为涉嫌侵权，也没有举证证明我方销售商品的行为给被上诉人造成何种损失，更没有举证证明因我方侵权而获得利益的情况，所以，被上诉人的诉求并没有任何事实和法律依据，应当予以驳回。

2.上诉人公司在一审庭审中提供了合法取得来源并说明了提供者系潍坊山香公司，被上诉人及注册商标专用权人没有实际使用该注册商标，一审法院全然不予理睬，是明显违反《商标法》第六十四条的行为，上诉人有充分的免责事由，不用承担赔偿责任。

综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查清本案事实，依法改判或发回重审。

济南山香公司辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

济南山香公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即停止侵犯商标专用权的行为；

2.被告赔偿原告经济损失及合理费用支出共计20万元；

3.被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：第9477190号“山香教育”商标由河南山香文化科技有限公司注册，注册有效期限自2012年6月7日至2022年6月6日。

2016年12月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第9477190号转让注册，受让人为北京山香时代教育科技有限公司。

2017年1月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第9477190号商标注册人名义变更为北京山香公司。

第9477190号“山香教育”商标核定服务项目为第41类，服务项目为教育、图书出版、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载的）、教育信息、教育考核、函授课程、学校（教育）、就业指导（教育或培训顾问）、实际培训（示范）（截止）。

2017年1月1日，北京山香公司授权原告济南山香公司在山东省内独立使用、管理、保护北京山香公司包括第9477190号、第16240037号商标在内的全部商标等知识产权，并授权济南山香公司以自己名义对涉及上述知识产权侵权行为申请行政查处、公证证据保全、签署法律文书、提起侵权诉讼、代领赔偿款等，授权期限为2017年1月1日至2048年12月31日。

2018年9月1日，原告济南山香公司与高密山香教育咨询有限公司（以下简称高密山香公司）签订《山香教育加盟合同》，约定合同有效期为1年，原告特许高密山香公司开办山香教育加盟分校，在合同有效期内许可高密山香公司使用第9477190号、第16240037号商标，高密山香公司一次性交纳品牌使用费八万元、保证金三万元。

2018年9月26日，郇欣向原告济南山香公司汇款九万元，用途为“高密山香教育加盟费”。

2018年12月14日，申请人山东智祥律师事务所的委托代理人姜淳云依原告济南山香公司的委托，向山东省聊城市鲁西公证处申请保全证据公证。

2018年12月15日，山东省聊城市鲁西公证处公证员周某、公证人员郭某姜淳云来到位于滨州市××路××路××廷大厦××楼的“山香教育”培训机构。

在该机构内，姜淳云以普通考生的身份咨询报名教师招聘考试培训等相关事宜，使用微信支付，交纳200元押金，购买《山东省教师招聘考试教育理论基础》一本，取得收据一份，“滨州山香教育”宣传单一张、“山香教育”手提袋一个；

姜淳云使用经公证人员清洁的照相设备对相关场景进行拍照。

离开上述场所后，姜淳云对上述取得物品、收据、打印的“账单详情”两张进行拍照，公证人员将上述购买物品贴封后与票据原件一并交给申请人保存。

2018年12月28日，山东省聊城市鲁西公证处作出（2018）鲁聊城鲁西证民字第6048号公证书，对上述过程进行公证。

经当庭拆封，取出《山东省教师招聘考试教育理论基础》一本、“山香教育”宣传单一张、“山香教育”手提袋一个。

本案中，原告济南山香公司对封存物品中的图书不主张侵权责任。

经对比，上述手提袋正反两面所标注的“山香教育”标识与原告第9477190号“山香教育”商标相同。

上述宣传页使用了与第9477190号“山香教育”商标近似的标识。

（2018）鲁聊城鲁西证民字第6048号公证书所附照片中，被告滨州山香时代公司在其店招使用的“山香教育”与第9477190号“山香教育”商标近似。

被告滨州山香时代公司店内宣传海报以及宣传单使用了与第9477190号“山香教育”商标近似的标识。

另查明，被告滨州山香时代公司的企业名称系2019年5月29日由山东山香时代教育科技有限公司变更而来，经营范围为文化培训。

一审法院认为，北京山香公司系第9477190号“山香教育”商标专用权人。

北京山香公司授权原告济南山香公司在山东省内使用、管理、保护上述商标的权利，同时授权原告以自己名义对涉及上述商标侵权行为申请行政查处、公证证据保全、签署法律文书、提起侵权诉讼、代领赔偿款等权利，原告济南山香公司主体适格。

第9477190号“山香教育”商标在注册有效期内，注册人北京山香公司的商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传展览以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……。

被告滨州山香时代公司经营范围系文化艺术培训，足以认定为与第9477190号“山香教育”商标核定使用的服务项目相同或类似，被告滨州山香时代公司未经商标专用权人北京山香公司授权或许可，在上述经营活动中使用了与第9477190号“山香教育”商标相同或相似的标识，侵犯了北京山香公司的商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于赔偿经济损失的数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

参照原告济南山香公司与高密山香公司签订的合作合同中约定的加盟费数额，综合考量涉案商标的知名度、侵权行为的性质、被告经营规模、原告为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定被告应支付原告经济损失60000元。

原告请求超出部分，不予支持。

至于被告抗辩的重复起诉问题，经审查，原告在滨州市中级人民法院提起的诉讼与本案所涉的侵权行为不论是侵权主体还是具体侵权事实均不一致，被告的该项主张不成立。

而被告在答辩过程中主张的管辖问题，一方面，被告未在答辩期内提出管辖权异议，另一方面，一审法院对部分知识产权一审案件的管辖系经最高人民法院批准，由滨州市中级人民法院依法确定，因此，被告的该项主张亦不能成立。

综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定判决：一、被告滨州市滨城区山香时代教育培训学校有限公司立即停止侵害第9477190号“山香教育”商标专用权的行为；

二、被告滨州市滨城区山香时代教育培训学校有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告济南山香教育咨询有限公司经济损失60000元；

三、驳回原告济南山香教育咨询有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告济南山香教育咨询有限公司负担1000元，由被告滨州市滨城区山香时代教育培训学校有限公司负担1150元。

二审期间，各方当事人均未提交证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

经审查，本院作出的（2019）鲁16民初130号民事判决及（2019）鲁16民初132号民事判决，与本案当事人、诉讼标的、诉讼请求均存在不同，亦不存在本案所涉诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的情形。

故本案不符合法律规定的重复起诉的构成要件，上诉人的该项主张不能成立。

其次，从一审查明的事实分析，被上诉人在2018年9月1日与高密山香公司签订《山香教育加盟合同》，特许高密山香公司开办山香教育加盟分校，并在合同有效期内许可高密山香公司使用第9477190号商标。

因此，上诉人以被上诉人及注册商标专用权人没有提供前三年内实际使用注册商标为由，主张不应当承担赔偿责任，与事实不符，不予支持。

第三，被上诉人向一审法院起诉请求上诉人赔偿其经济损失及合理费用支出共计20万元，但未能举证证明其被侵权造成的实际损失或上诉人侵权的获利情况。

一审判决依照《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，综合考量涉案商标的知名度、侵权行为的性质、上诉人经营规模、被上诉人为制止侵权支出的合理费用等因素，并参照被上诉人与高密山香公司签订的合作合同中约定的加盟费数额，酌定上诉人赔偿被上诉人60000元，并无不当，应予维持。

第四，关于法律适用问题。

《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；

第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传展览以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为。

本案上诉人经营范围系文化艺术培训，与第9477190号“山香教育”商标核定使用的服务项目相同或类似，上诉人未经授权或许可，在经营活动中使用了与第9477190号“山香教育”商标相同或相似的标识，属在同一种服务上使用与注册商标近似的商标，容易导致混淆。

一审判决适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项的规定，认定上诉人的行为侵犯了北京山香公司的商标专用权，应停止侵权、赔偿损失正确。

上诉人主张本案一审适用法律错误，不能成立。

至于上诉人以其在一审中提供了合法取得来源并说明了提供者系潍坊山香公司为由，主张不承担赔偿责任问题。

经审查，上诉人在（××）××、（××）××案件中均自××其与潍坊山香公司合同履行至2018年1月份，而本案侵权行为发生于2018年12月15日，不能证明上诉人对涉案商标系合法使用。

上诉人的该项理由亦不成立。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人滨州市滨城区山香时代教育培训学校有限公司负担。

本判决为终审判决。