浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5953号上诉人（原审原告）：义乌商海知识产权代理有限公司，住所地浙江省义乌市江东街道江南一区23幢3单元506室。

法定代表人：金鑫。

委托诉讼代理人：金超杰，男，1965年1月4日出生，汉族，住浙江省永康市，系上诉人公司员工。

被上诉人（原审被告）：浙江奋起知识产权代理有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道望道路289号2楼。

法定代表人：汪丽。

委托诉讼代理人：章钰，男，1985年12月21日出生，汉族，住浙江省义乌市，系被上诉人公司员工。

上诉人义乌商海知识产权代理有限公司（以下简称商海公司）与被上诉人浙江奋起知识产权代理有限公司（以下简称奋起公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初12096号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

商海公司上诉请求：1.依法改判被上诉人将与上诉人注册商标相同文字“奋起”作为企业字号“奋起”在相同的（商标等知识产权）服务上突出使用，属侵犯注册商标专用权的行为；

2.依法撤销原判，责令被上诉人停止使用“奋起”字号；

3.改判被上诉人按照其因侵权所获得的利益赔偿经济损失（含为制止侵权而起诉支付的合理费用）共10万元；

4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、1.上诉人员工出征2016年义乌马拉松照片原件及上诉人两名男员工头戴广告帽照片原件，可以证明上诉人的涉案商标“奋进”实际使用的事实。

2.广告旗照片原物一面，证明上诉人员工2016年义乌马拉松赛前手拿签有“奋起”字样商标的广告旗，实际使用“奋起”注册商标于广告旗上，印证使用“奋起”商标的事实。

3.被上诉人继续使用“奋起”字号照片，藐视法律。

二、原判决对部分证据认证有误，对部分主要事实认定错误。

被上诉人住所地错误，原审判决第2页第4行“13339449”错为“13339317”。

原判决对争议焦点一的认定明显错误，被上诉人的行为构成商标侵权行为，应判令被上诉人停止侵权。

原判对“原告行为性质的认定问题”违反“不告不理”民事审判原则，上诉人对涉案商标的申请未提供任何虚假材料。

本案的争议焦点应为赔偿金额的确定问题。

三、原判决适用法律和司法解释有误。

原判决适用《中华人民共和国商标法》第七条、第九条及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条的规定明显有误。

综上，上诉人有使用“奋起”商标，被上诉人未经许可突出使用“奋起”商标且侵权多年，应按侵权获得的收益确定赔偿金额。

奋起公司辩称，“奋起”并没有突出使用，我方一直使用公司字号。

上诉人提供的证据除商标证书以外其他均属于无效证据、伪证。

上诉人也并没有使用其注册商标，而是要求我方购买其所注册的商标，被上诉人一直在合法使用自己的商号合法经营，上诉人公司一直未经营，从全国企业查询网查询到上诉人公司从2016年7月21日开始经营异常。

商海公司向一审法院起诉请求：一、认定奋起公司侵犯商海公司第45类13339449号注册商标专用权并造成了其他损害。

二、责令奋起公司在义乌市屋顶，原公司房前屋后停止使用“奋起知识产权”及其第45大类06小类所包含“商标注册、商标买卖、商标维权、专利申请、版权登记”等文字，禁止违反最高院（2002）32号解释将与他人注册商标相同或近似的文字“奋起知识产权”作为企业的字号在相同或类似服务上突出使用，以免使相关公众再产生误认。

三、责令奋起公司在义乌市广告牌上停止使用“奋起知识产权管理公司”等与商海公司商标“奋起”及其4506类近似的“奋起知识产权”有关的文字。

四、责令奋起公司停止使用包含“奋起”及其4506类别经营范围的“义乌市奋起知识产权xxxxxx”，“浙江奋起知识产权xxxxxx”等企业名称。

五、依商标法第六十三条规定判奋起公司按其因侵权长达近5年所获得的利益（违法经营额至今约886万元）赔偿权利人经济损失（含为制止侵权而起诉支付的合理费用）共10万元。

庭审中，商海公司明确诉讼请求为：一、要求奋起公司停止将商海公司的注册商标奋起作为企业名称当中的字号进行使用。

二、要求奋起公司停止在春晗路111屋顶（原公司房前屋后）、望道路289号底楼广告牌上将奋起字样作为商标性使用（含广告、宣传等）。

三、要求奋起公司赔偿商海公司经济损失（含合理费用）共10万元。

一审法院认定事实：商海公司系第1339449号“奋起”注册商标的注册人，申请日期为2013年10月10日，注册日期为2015年7月14日，有效期至2025年7月13日；

核定使用商品/服务项目为第45类：调解；

知识产权咨询；

版权管理；

知识产权许可；

知识产权监督；

诉讼服务（截止）。

奋起公司成立于2010年5月10日，经营范围为：知识产权信息咨询服务、商标注册代理、企业管理咨询、企业注册登记代理、代理记账业务；

于2019年6月10日变更为浙江奋起知识产权代理有限公司。

奋起公司曾在义乌市屋顶上使用“奋起”字样，在义乌市望道路公司经营地址的广告牌上使用“浙江百日商标事务所奋起知识产权管理公司”字样。

商海公司成立于2013年3月21日，经营范围为：知识产权信息咨询服务、商标注册代理、商标专利代理服务……国内贸易；

国际贸易。

另查明，2013年10月10日，商海公司向国家商标总局申请注册25个商标，该25个商标申请服务类别均为第45类，分别与义乌市25家知识产权代理有限公司的字号相同。

2019年6月至2019年7月期间，商海公司对其中12家公司向一审法院提起了包括本案在内的12个案件诉讼，一审法院立案受理了其中11个案件（详见附表）。

一审法院认为，本案争议焦点在于：一、奋起公司在企业名称的“奋起”字号是否构成对原告注册商标专用权的侵犯；

二、奋起公司在外墙屋顶、广告牌上使用“奋起”字样的行为是否构成对商海公司注册商标专用权的侵犯；

三、商海公司行为性质的认定问题。

关于第一个问题，该问题涉及商海公司在后注册商标专用权与奋起公司在先企业名称权的冲突问题。

企业名称经核准登记以后，权利人享有在不侵犯他人合法权益的基础上使用企业名称进行民事活动、在相同行政区划范围内阻止他人登记同一名称、禁止他人假冒企业名称等民事权利。

注册商标专用权与企业名称权均是法律予以保护的民事权利，各自有其权利范围，分别受不同的法律、法规调整，两者是平行的知识产权，不存在哪种权利更优越。

除非使用人存在恶意，有攀附他人商誉或者制造市场混淆的意图。

根据商标法规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

本案中，奋起公司设立于2010年5月10日，原企业名称为“义乌市奋起知识产权代理有限公司”，“奋起”为其企业名称中的字号。

商海公司“奋起”注册商标的申请日期为2013年10月10日，注册日期为2015年7月14日，其商标申请日期晚于奋起公司使用“奋起”作为企业字号的时间。

奋起公司在先取得了“奋起”作为其企业名称中的字号，而商海公司注册商标当时根本未进行申请，奋起公司主观上完全不存在侵犯注册商标的恶意，奋起公司有权正当使用自己的企业名称，奋起公司的使用行为不构成对商海公司在后注册商标专用权的侵犯。

关于第二个问题，奋起公司在外墙上使用“奋起”字样，在广告牌上使用“奋起知识产权管理公司”的行为认定。

一审法院认为，商标的功能在于识别产品、服务的来源，使得消费者能通过商标来辨识商品和服务的来源。

本案中，商海公司除本案注册商标外，在同一类别上注册了“义商海”商标，且商海公司认可其经营场所的店招使用的是“义乌商海知识产权代理有限公司”，表明消费者能识别和联系的商海公司注册商标为“义商海”，且现有证据无法表明商海公司实际使用“奋起”注册商标。

奋起公司使用“奋起”或者“奋起知识产权管理公司”是将其作为其企业名称的简化进行使用，并非商标性使用，且无攀附商海公司商誉的主观故意，也不会造成相关消费者混淆误认。

故一审法院认为，奋起公司的上述行为不构成对商海公司注册商标的侵犯。

关于第三个问题，根据商标法规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。

诚实信用原则要求权利人行使权利应当有合理的边界。

权利人正当行使知识产权并进行维权的前提和基础是侵权人存在侵权行为，权利人针对侵权行为以维护自身合法权益。

但是权利的行使不能对他人的合法权益造成损害，若超越了合法合理的界限，就不再是正当、真实的维权行为，而是一种滥用权利、为自身谋取竞争优势的行为。

本案中，商海公司作为在义乌区域范围经营知识产权代理业务的公司，其在同一时期内将同区域范围同经营行业范围内的25家公司的字号作为商标进行申请，其中13个商标注册成功，并对12家相对应的公司同时提起侵害商标权纠纷之诉；

且从已经开庭的案件情况看，商海公司现有的证据均无法表明其有实际在使用注册商标；

此外，商海公司委托诉讼代理人亦曾向奋起公司委托诉讼代理人提出商标转让事宜；

结合上述事实可以表明商海公司并无实际使用涉案注册商标的意图，而是通过一系列的诉讼行为达到商标转让获取商标转让费、打压同行业竞争对手的目的。

商海公司的上述行为属于借用司法资源谋取不正当利益的行为，该行为明显违反诚实信用原则，故对商海公司上述行为，一审法院依法不予保护。

综上，商海公司的诉讼请求，一审法院不予支持；

奋起公司的合理抗辩，一审法院予以采纳。

依照《中华人民共和国商标法》第七条、第九条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条之规定，判决：驳回商海公司的诉讼请求。

案件受理费1150元，由商海公司负担。

二审期间，商海公司向本院提交如下证据：1.上诉人员工出征2016年义乌马拉松赛前照片（原件），证明2016年11月份穿着参赛服装实际使用“奋起”商标，广告帽、广告旗上与原审提供证据20中使用的广告帽能相互印证使用“奋起”商标的事实。

该批帽子是2015年义乌马拉松之前统一印制，2015年下半年拿到商标证号按不同的团队各贴上不同的商标，以便到商贸城联系业务时与他人区别。

2.广告旗照片原物，证明上诉人员工2016年义乌马拉松赛前手拿签有“奋起”字样商标的广告旗，实际使用“奋起”注册商标于广告旗上，与原审提供证据20中使用的广告帽能相互印证使用“奋起”商标事实。

3.一审开庭后被上诉人在原办公室屋顶拆掉红布，继续突出使用“奋起”字号照片，证明与原审证据7相互印证其继续侵权，藐视法律。

奋起公司对商海公司提交证据的质证意见为：对证据1认为系伪证，照片可以重新制作，不能作为证据使用；

对证据2认为系伪证，系上诉人临时制作；

对证据3，被上诉人没有使用照片上的字号。

奋起公司未向本院提供证据。

经审查，本院对上诉人商海公司提供的上述证据认证如下：对上诉人提交的证据1、3，均为照片打印件，未提供原始载体，难以确认其来源及照片具体拍摄时间，真实性难以认定，且证据3照片在一审时上诉人已提交，一审法院对该证据也予以了充分认证，上述证据难以达到上诉人的证明目的，本院不予认定；

对证据2广告旗照片原物具体制作时间、使用情况均无法确定，且仅凭一面广告旗也不能证明涉案商标的实际使用情况，故本院不予认定。

本院认定的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，根据双方当事人诉辩主张，本院对本案二审的争议焦点评析如下：一、被上诉人企业名称的“奋起”字号是否侵害了上诉人的注册商标专用权。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

从本案案情看，奋起公司设立于2010年5月10日，原企业名称为“义乌市奋起知识产权代理有限公司”，“奋起”为其企业名称中的字号。

商海公司“奋起”注册商标的申请日期为2013年10月10日，注册日期为2015年7月14日，其商标申请日期晚于奋起公司使用“奋起”作为企业字号的时间。

由此，本案涉及在先企业名称与在后商标权之间的冲突问题，注册商标专用权与企业名称权均是受法律保护的民事权利，不同的权利主体在行使权利时，均不得超越其权利边界而损害他人的合法权益。

而在审理此类知识产权权利冲突案件时，应当遵循诚实信用、保护在先权利和维护公平竞争的原则。

本案中，奋起公司在商海公司的“奋起”商标被核准注册之前，已注册并使用“义乌市奋起知识产权代理有限公司”这一企业名称，其对该名称享有的在先合法权利应受到法律保护。

商海公司虽主张奋起公司存在将“奋起”字样作为商标性使用的侵权行为，但其所提现有证据不能达到证明其上述主张的目的，应承担举证不利的法律后果。

另，在“奋起”商标被核准注册之后，由于双方均属服务类行业，为了防止市场混淆，维护公平竞争，上诉人作为商标权人应合理的行使其权利，被上诉人在今后的经营活动中，亦应当规范使用其企业名称，避免客观上存在的权利冲突。

二、上诉人行为性质的认定问题。

上诉人主张原审将“上诉人行为的性质认定”作为争议焦点违反了民事诉讼的“不告不理”原则，但被上诉人主要的抗辩意见系认为上诉人注册涉案商标的行为系恶意抢注商标，再以侵权诉讼的形式获取不法利益的行为，由双方的诉辩意见看，原审法院将“上诉人的行为性质的认定”作为争议焦点并无不当。

就该争议焦点，本院认为，诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则，民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。

一方面，它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；

另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。

本案上诉人商海公司作为在义乌区域范围经营知识产权代理业务的公司，其在同一时期内将同区域范围同经营行业范围内的25家公司的字号作为商标进行申请，并对12家相对应的公司同时提起侵害商标权纠纷之诉，且从原审查明的情况看，商海公司的委托诉讼代理人亦曾向奋起公司的委托诉讼代理人提出商标转让事宜，而商海公司所提现有证据亦难以证明其对涉案商标进行过实际使用。

由此可见，商海公司本身并无使用涉案商标的真实意图，而是企图通过转让或者诉讼达到获取转让费用或赔偿款的目的，其行为明显不符合鼓励商标使用、激活商标资源的司法精神，有违诚实信用，不具有正当性，不应受法律保护，其诉讼请求不应得到支持。

原审法院根据商海公司的诉讼请求和争议民事法律关系的性质，按照民事案件案由规定，确定注册商标或企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件的案由，并进行相应法律的适用，并无不当。

关于原审判决书第二页第四行关于认定奋起公司侵犯商海公司第45类“133339317”号注册商标专用权存在表述错误，应为第45类“13339449”号，对此本院予以纠正。

综上所述，商海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由义乌商海知识产权代理有限公司负担。

本判决为终审判决。