浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8504号 上诉人（原审被告）：广州市雨纯生物科技有限公司，住所地广东省广州市增城区中新镇福和坪中南路151号首层。

法定代表人：郭志慧。

委托诉讼代理人：谭志新，男，系公司员工。

被上诉人（原审原告）：江中药业股份有限公司，住所地江西省南昌市高新区火炬大道788号。

法定代表人：卢小青，董事长。

委托诉讼代理人：王梨华、涂欢，浙江杭知桥律师事务所律师。

原审被告：郑州市管城区春发保健食品商行，经营场所河南省郑州市管城区航海东路173号三区20-21号。

经营者：黄莹莹，女，1984年12月12日出生，住河南省郑州市金水区。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

上诉人广州市雨纯生物科技有限公司（以下简称雨纯公司）因与被上诉人江中药业股份有限公司（以下简称江中药业公司）、原审被告郑州市管城区春发保健食品商行（以下简称春发商行）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初222号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年12月27日组织双方进行了调查，上诉人雨纯公司委托诉讼代理人谭志新，被上诉人江中药业公司委托诉讼代理人涂欢到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

雨纯公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回江中药业公司对雨纯公司的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费由江中药业公司承担。

事实与理由：1.江中药业公司未提供证据证明雨纯公司擅自生产、销售标示有“江中药械”的被诉侵权产品。

2.雨纯公司与春发商行无销售合作和交易往来。

3.雨纯公司无生产销售被诉侵权产品的情况下，仅凭被诉侵权产品包装的标注不足以认定雨纯公司具有生产侵权产品的行为。

综上，请求法院支持雨纯公司的上诉请求。

江中药业公司答辩，1.涉案商品标注的生产单位为雨纯公司，且其经营范围包括“卫生材料及医疗用品制造”；

在中国物品编码中心网站通过商品条码（分别为6925513357776、6925513357783、6925513357769）查询涉案商品“江中药械”类腹泻贴、止咳贴、退热贴产品信息，依据查询结果可知该三款涉案商品的发布厂家均为雨纯公司；

涉案产品的技术要求编号、生产备案凭证编号等信息均指向雨纯公司，应当认定雨纯公司为涉案产品的生产者，雨纯公司应当就其并非生产者提供相反证据。

阿里巴巴公司提交书面陈述：一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。

江中药业公司向一审法院起诉请求判令：1.雨纯公司、春发商行立即停止侵犯江中药业公司第790106号、第16659776号、第4074508号注册商标权及不正当竞争的行为；

2.雨纯公司、春发商行连带赔偿江中药业公司经济损失10万元，雨纯公司另行单独赔偿江中药业公司经济损失20万元；

3.阿里巴巴公司删除侵权链接、下架侵权产品。

一审法院认定事实：一、涉案注册商标情况。

1995年11月14日，江西江中制药厂经核准注册第790106号“”商标，后该商标于2017年5月6日经核准转让给江中药业公司，并经续展有效期至2025年11月13日，核定使用商品为第5类：药品、兽药及卫生用品、医用营养品、婴儿食品、膏药、绷敷材料等；

2016年10月28日，江中药业公司申请注册第16659776号“”注册商标，有效期限至2026年10月27日，核定使用商品项目为第5类：人用药、维生素制剂、医用营养饮料、医用营养品、兽医用药、中药成药（截止）。

2007年6月21日，江中药业公司经核准注册第4074508号“”注册商标，有效期限至2027年6月20日，核定使用商品项目为第5类：化学药物制剂、药用锭剂、人用药、中药成药等。

2006年6月1日，国家工商行政管理总局商标局认定江中药业公司使用在第5类中成药商品上的“江中”注册商标为驰名商标。

江中药业公司生产的江中牌健胃消食片分别于2007年9月、2012年9月被评为江西名牌产品，有效期均为三年，同时自2010年开始，江中药业公司就江中牌健胃消食片成人装和儿童装连续多年在纸质媒体如江西《亲子》杂志和电视媒体如东南卫视、天津卫视、浙江电视台等频道上发布广告。

二、被诉侵权行为。

2018年7月20日，江中药业公司的委托代理人涂欢向杭州市西湖公证处申请保全证据公证。

该日，在公证员监督下，涂欢与公证处工作人员在杭州市招牌显示有“UCC国际洗衣”的快递代收点收取百世快递一件，快递单显示运单号为51078080707960，公证人员对该快递进行拆封、查验，包裹内有江中药械退热贴、江中药械腹泻贴、江中药械止咳贴各10盒，取出每款各两盒共6盒交由涂欢，对剩余货品进行密封并交涂欢保管，后公证员对上述快递收取网点外观、周边建筑、标志及快递的拆封、查验和封装过程进行了拍照。

同日，涂欢使用公证处电脑上网进行如下操作：打开浏览器，输入“www.1688.com”，进入1688网站，登陆账号，在已买到货品中点击订单号为“191206623938063801”的订单内的“确认收货”并成功付款，返回订单页面，点击“查看物流”，显示发货物流公司为“百世快递”，运单号为51078080707960，返回订单页面，点击订单详情，页面显示供应商为“郑州市管城区春发保健食品商行”，查看工商注册信息并截屏保存，返回点击订单内名为“江中医用冷敷小儿退热贴外用贴厂家货源直销批发”的货品链接，显示三款宝贝，单价均6元、数量各为10、运费13元，共付款193元。

返回订单页面点击“货品快照”，页面显示货品单价4.5-6元/盒，30天内10盒成交、3条评价，在商品详细信息页面，显示产品品牌为“江中”，公证处对上述操作过程的页面进行保存和录像，刻制光盘。

2018年8月8日，杭州市西湖公证处出具（2018）浙杭西证民字第6469号公证书。

一审庭审时，在法庭和各方当事人见证下，拆开公证实物，内有江中药械退热贴、江中药械腹泻贴、江中药械止咳贴各8盒，退热贴外包装盒正面正上方及纵向两侧、腹泻贴及止咳贴外包装盒左上方均印有“”文字和字母组合标识，其中“江中”及对应的拼音首字母“JZ”为绿色，药械及对应的拼音首字母“YX”为黑色。

三款产品外包装盒反面均印有“生产单位：广州市雨纯生物科技有限公司”、“备案人名称：广州市雨纯生物科技有限公司”。

2018年7月20日，江中药业公司的委托代理人涂欢向杭州市西湖公证处申请保全证据公证。

涂欢使用公证处电脑上网进行如下操作：打开浏览器，输入“www.1688.com”，进入1688网站，在供应商处搜索“苍南县龙港佳厚纸塑制品厂”，进入店铺，点击“厂家专业定制食品包装纸盒药品包装盒印刷logo包装”产品链接，网页显示江中药械医用退热贴的图片。

返回供应商搜索栏，输入“金牛区康益生保健用品经营部厂”，进入店铺“金牛区康益生保健用品经营部”，点击“正品批发江中药械成人儿童医用退热贴小儿护脑贴降温贴”产品链接，浏览产品详细信息并截屏保存。

返回浏览器地址栏页面，输入www.taobao.com，依次搜索店铺“健康快乐8865”“天天好大药房2010”“天天保健商城2010”“桂荣医药公司”“海纳百川健康馆”“天天好评价商城”“wan实体店”，对该些店铺中所售的“江中药械”医用退热贴或小儿腹泻贴产品进行浏览并截屏保存，网页图片显示产品外包装盒的背面均印有“生产单位：广州市雨纯生物科技有限公司”。

2018年8月8日，杭州市西湖公证处出具（2018）浙杭西证民字第6470号公证书。

另查明，阿里巴巴公司系“www.1688.com”网站经营者。

春发商行系涉案网店“郑州市管城区春发保健食品商行”的注册人，成立于2013年9月22日，经营范围：批发兼零售：预包装食品，保健食品，一类二类医疗器械，计生用品，卫生用品，保健器材，化妆品，消毒用品，中药材，中药饮片，日用品。

雨纯公司系被控侵权产品上标注的生产厂家，成立于2000年3月27日，经营范围为医药制造业。

再查明：本案春发商行店铺中的指控侵权产品链接已删除。

江中药业公司为维权支付了律师费、公证费。

一审法院认为，本案争议焦点归纳如下：一、雨纯公司、春发商行是否构成商标侵权；

二、雨纯公司、春发商行是否构成不正当竞争；

三、若构成商标侵权或不正当竞争，应承担的民事责任。

一、雨纯公司、春发商行是否构成商标侵权。

江中药业公司系第790106号“”、第16659776号“”、第4074508号“”注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

…”。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。

本案中，涉案网店“郑州市管城区春发保健食品商行”在被控侵权商品链接使用含“江中”在内的文字作为商品名称并在实物外包装盒上使用“”标识。

退热贴、腹泻贴、止咳贴与江中药业公司的第790106号注册商标核定使用的商品“膏药、绷敷材料”以及第16659776号、第4074508号注册商标核定使用的商品“中药成药”属于类似商品，商品链接名称中的“江中”二字与第16659776号、第790106号、第4074508号注册商标的“江中”二字相同，构成商标近似；

公证购买的实物外包装盒上使用的“”标识与第16659776号、第790106号、第4074508号注册商标均含有“江中”二字，而“药械”二字显著性较弱、“江中”二字显著性较强，故在两者使用于类似商品上时，足以使相关公众对商品来源造成混淆，故应认定两者构成商标近似。

综上，春发商行销售涉案商品的行为侵犯了江中药业公司注册商标专用权。

另外，根据侵权实物上的信息，雨纯公司系生产企业，雨纯公司抗辩其未生产过涉案产品、被控侵权商品上所标注的生产厂家信息系有人假冒其企业名称所为，但雨纯公司对此未能提供证据予以佐证，故一审法院对其主张不予支持。

二、雨纯公司、春发商行是否构成不正当竞争。

江中药业公司指控雨纯公司违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条第（一）项关于“经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的规定，在涉案退热贴、腹泻贴、止咳贴外包装盒上使用与江中药业公司的知名商品江中牌健胃消食片包装上特有的“”装潢设计相近似的“”标识，构成不正当竞争行为。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

江中药业公司主张权利的江中牌健胃消食片包装上的“”标识位于整个外包装的左下角，从整体视觉效果上看，该“”标识占整个江中牌健胃消食片包装盒的较小面积，该标识并未呈现出江中药业公司对色彩、文字、线条和图案的使用与搭配或以一定方式对这些要素进行组合过而具有的显著性，与其说“”标识体现了装潢设计理念，还不如说是江中药业公司对涉案第16659776号“”注册商标的使用。

且比对江中药业公司江中牌健胃消食片外包装盒和涉案使用“”的江中药械退热贴、腹泻贴、止咳贴的外包装盒，可以发现两者的包装装潢具有明显差别，不足以造成消费者的混淆和误认。

综上，一审法院认为，江中药业公司主张的江中牌健胃消食片包装上的“”标识不属于有一定影响的商品名称、包装、装潢，雨纯公司、春发商行的行为不构成不正当竞争。

三、雨纯公司、春发商行应如何承担民事责任。

如上文所述，雨纯公司生产、春发商行销售涉案产品的行为，侵犯了江中药业公司享有的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

” 江中药业公司除指控春发商行店铺销售涉案侵权产品外，还主张1688店铺“金牛区康益生保健用品经营部”“苍南县龙港佳厚纸塑制品厂”及淘宝网上的另外7家网店销售侵权产品，指控雨纯公司为相关侵权产品的生产厂家，要求雨纯公司对上述指控侵权行为承担赔偿责任。

对此，一审法院认为，江中药业公司指控的前述经营者并未在同一平台上销售指控侵权产品，江中药业公司也未将其列为被告，不应超出本案查明事实的范围处理相关诉请。

鉴于江中药业公司因被侵权所受到的损失及雨纯公司、春发商行因侵权所获得的利益均难以确定，故一审法院综合考虑各种因素，包括涉案商标的知名度、雨纯公司、春发商行侵权行为的性质、后果、以及相应的主观过错、江中药业公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。

因江中药业公司未举证春发商行与雨纯公司存在共同侵权的意识联络，本案将根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。

因一审当庭已查明春发商行店铺的被控侵权链接已删除，故一审法院对江中药业公司的相应诉请不再支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，于2019年9月3日判决：一、雨纯公司立即停止生产侵犯江中药业公司第16659776号、第790106号、第4074508号注册商标专用权的商品的行为；

二、春发商行立即停止销售侵犯江中药业公司第16659776号、第790106号、第4074508号注册商标专用权的商品的行为；

三、雨纯公司于判决生效之日起十日内赔偿江中药业公司经济损失及合理费用共计40000元；

四、春发商行（经营者黄莹莹）于判决生效之日起十日内赔偿江中药业公司经济损失及合理费用共计10000元；

五、驳回江中药业公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由江中药业公司负担1830元，雨纯公司负担3610元，春发商行负担360元。

二审期间，雨纯公司围绕上诉请求及事实与理由向本院提交证据：1.深圳草方医药科技有限公司（以下简称草方公司）的企业信息公示报告，深圳金葵宝医药科技有限公司（以下简称金葵宝公司）的企业信用信息公示报告，证明报告的权威性与真实性；

金葵宝公司已经注销，草方公司公示信息异常，雨纯公司从未与上述公司合作。

2.台州市冈本医疗器械有限公司的企业信用信息公示报告、雨纯公司和台州市冈本医疗器械有限公司签订的产品合同、商标使用许可合同、台州市冈本医疗器械有限公司营业执照、“冰娃娃”商标注册证，“冰娃娃”牌医用退热贴1盒；

吉林省百祥保健品有限公司的企业信用信息公示报告，雨纯公司和吉林省百祥保健品有限公司签订的产品合同、商标使用许可合同、吉林省百祥保健品有限公司营业执照、“聪泰”商标注册证、“聪泰”牌医用退热贴1盒，证明台州市冈本医疗器械有限公司和吉林省百祥保健品有限公司的企业信用信息公报显示为正常；

与雨纯公司合作会签订合作合同、商标使用许可合同，并要求合作企业提供营业执照、商标注册证等复印件；

“冰娃娃”牌医用退热贴和“聪泰”牌医用退热贴为雨纯公司生产产品。

江中药业公司向本院提交以下证据：1.雨纯公司工商信息，证明其经营范围包括“卫生材料以及医药用品制造”。

2.三款涉案商品条形码的登记信息，证明涉案商品的发布厂家为雨纯公司。

3.涉案商品的“产品技术备案凭证编号”对应的备案信息，证明产品技术备案人为雨纯公司。

4.涉案商品的“生产备案凭证编号”所对应的备案信息，证明涉案商品的生产备案人为雨纯公司。

本院组织各方当事人对证据进行交换及质证。

对于雨纯公司提交的证据。

江中药业公司对证据1的真实性与合法性无异议，关联性有异议，表示经营状态异常并非是判断公司经营状况的标准；

对证据2中的产品合同、商标许可使用合同、营业执照复印件、商标注册证复印件的真实性和合法性无异议，关联性有异议，表示合同是否真实履行不明，并认为说明雨纯公司有能力生产涉案侵权产品，对产品实物的真实性和合法性不认可。

经审查，本院认为上述证据的真实性、合法性可以确认，但与本案不具有关联性，故对上述证据的证明效力不予确认。

对于江中药业公司的证据。

雨纯公司对证据1、3、4的真实性、合法性无异议，但认为不能证明涉案产品是雨纯公司生产；

对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为江中药业公司所查信息显示的系“约斯夫”、“好北北”等商标与涉案商品的商标不一致，不能证明雨纯公司生产被诉侵权产品。

经审查，本院认为上述证据的真实性可以确认，雨纯公司亦对相关企业工商信息、产品技术备案凭证编号、生产备案凭证编号信息予以认可，至于能否证明雨纯公司为被诉侵权产品的生产者，应当结合在案其他证据综合认证。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，雨纯公司的经营范围内包含：医疗用品及器材零售（不含药品及医疗器械）；

卫生材料及医药用品制造。

通过中国商品信息服务平台查询涉案侵权产品条码，显示商标为“约斯夫”、“好北北”，发布厂家均显示为雨纯公司，雨纯公司当庭认可条码所显示前8位69255133系雨纯公司代码，并确认被诉侵权产品上的备案凭证编号及产品技术要求编号属于雨纯公司。

本院认为，本案上诉争议焦点为：雨纯公司是否实施了生产、销售涉案侵权产品的行为。

本案中，雨纯公司认为其未实施生产、销售涉案侵权产品的行为，江中药业公司提供的证据亦不足以证明其对雨纯公司的指控。

对此，本院认为，本案中，江中药业公司提供的公证实物即侵权产品上明确标注了生产单位为雨纯公司，生产地址为雨纯公司的住所地，且备案凭证编号、产品技术要求编号均显示为雨纯公司，产品上的条码亦属于雨纯公司，加之雨纯公司的经营范围内包含了医疗器械相关的内容，具备生产、销售涉案产品的能力，在无相反证据的情况，应当认定雨纯公司实施了生产、销售涉案侵权产品的行为。

因此，雨纯公司的上诉意见不成立，本院不予采信。

至于春发商行是否与雨纯公司有直接的经销合作关系，不影响对雨纯公司生产、销售行为的认定。

综上所述，雨纯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人广州市雨纯生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。