浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙07刑终829号原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）韦园芳，女，1969年3月5日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，居民，住东阳市。

2013年5月14日因本案被东阳市公安局刑事拘留（在逃），2014年9月24日被东阳市人民检察院批准逮捕（追逃）。

2018年1月16日韦园芳向西班牙警方投案并被羁押，同年1月19日被引渡回国。

2018年1月20日被东阳市公安局执行逮捕，同日依法变更强制措施为取保候审，2019年1月18日被东阳市人民法院重新取保候审，2019年7月30日经东阳市人民法院决定被执行逮捕。

现押于东阳市看守所。

辩护人鲁邦升，浙江厚望律师事务所律师。

辩护人万培均，浙江厚望律师事务所实习律师。

浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人韦园芳犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年7月30日作出（2018）浙0783刑初580号刑事判决。

被告人韦园芳不服，提出上诉。

经报请浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

金华市人民检察院指派检察员张同出庭履行职务，上诉人韦园芳及辩护人鲁邦升、万培均到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定，2007年7月至2013年4月间，西班牙金某公司负责人即被告人韦园芳雇佣潘某其（已判刑）为公司驻义乌办事处负责人，由被告人韦园芳提供资金，潘某其在国内负责采购日用商品及化妆品、香水，再联系外贸公司代理出口到西班牙销售。

潘某其按被告人韦园芳要求，从义乌国际商贸城化妆品市场经营户郑某、陈某1、卓某1（均已判刑）以及丁某（另案处理）等人处采购假冒注册的国际知名品牌“CHANEL”“Dior”“LANCOME”“SHISEIDO”“ESTEELAUDER”等化妆品、香水，后联系外贸公司等出口到西班牙，由被告人韦园芳予以销售，非法经营金额共计人民币2596余万元（下均指人民币）。

经查，从2007年7月以来，被告人韦园芳通过潘某其从郑某处采购假冒注册品牌化妆品予以销售，非法经营金额计656万余元；

从陈某1处采购假冒注册品牌化妆品予以销售，非法经营金额计430余万元；

从卓某1处采购假冒注册品牌化妆品予以销售，非法经营金额计1510余万元。

2012年9月19日，广州市工商行政管理局黄埔分局在广州市嘉利仓码有限公司现场查获潘某其MRKU4040047号货柜内的假冒注册品牌化妆品，货值金额计968158元。

其中涉及陈某1的假冒化妆品货值金额为366379元，涉及卓涯涛的假冒化妆品货值金额为601779元。

2013年4月15日，潘某其、卓某1等人组织欲销往西班牙的假冒注册“CHANEL”“Dior”“LANCOME”等国际知名品牌香水889箱（每箱72瓶），在广州黄埔港乌冲码头被查扣，货值金额计1075752元。

原审依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人韦园芳犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一千三百万元。

韦园芳上诉认为，一、一审判决事实不清，证据不足。

1.西班牙金某公司是蒋某2和周俏宁设立的公司，其在金某公司只是一个普通职员，从事文案、行政工作。

2.现有证据不足以证明其为金某公司雇佣潘某其在国内采购假冒注册商标的商品，然后出口到西班牙由其实施销售的事实。

二、法律适用错误。

1.2007年7月前，其与周俏宁共同经营百货生意时，通过在义乌的应某采购发往西班牙销售的商品，均不是假冒他人注册商标的商品。

2.2007年后，其没有雇佣潘某其采购这些商品，也没有在西班牙进行销售，其不可能与潘某其构成共同犯罪。

3.潘某其受西班牙金某公司雇佣，即使潘某其的行为构成犯罪，本案也属于单位犯罪，应以单位犯罪论处，且西班牙警方出具了韦园芳无犯工业产权罪的证明。

综上，请求二审依法撤销原判，改判韦园芳无罪。

其辩护人认为，一、原审判决基本事实认定不清，现有证据不足以证明潘某其是受韦园芳委托或指派采购涉案侵权产品。

1.在案证据证明周俏宁才是西班牙金某公司的股东、实际负责人，韦园芳只负责文案、税务、出纳工作。

2.潘某其到底是接受谁的委托采购假冒注册商标的商品未查清，出口西班牙的涉案侵权产品的收货人到底是谁，现有证据不能得出唯一结论。

3.现金账中韦园芳只占极小部分，绝大多数都是来源于其他人，且韦园芳从未给卓某1、陈某1等人支付货款。

4.韦园芳不知道潘某其提供的涉案侵权产品的图片。

韦园芳确实曾向郑某采购“擦边球”产品，但该“擦边球”产品不宜以假冒注册商标的商品论处。

二、一审判决法律适用错误。

涉案侵权产品没有在国内市场销售，不存在损害国内消费者的权益，且注册商标专用权人也未提出维权诉求，对韦园芳的行为不宜以销售假冒注册商标的商品罪论处。

综上，请求二审法院依法宣告韦园芳无罪。

金华市人民检察院出庭检察员提出，一、关于案件事实。

在卷证据证实韦园芳雇佣潘某其从国内采购假冒的化妆品、香水等产品出口到西班牙，其中西班牙金某公司的两位工作人员证实韦园芳在管理金某公司，也看到过侵权产品，国内的潘某其、两名供货商及供货商的老婆等人也证实是韦园芳在管理及采购侵权产品。

二、关于案件定性。

本案不存在接受国外权利人委托国内厂家加工生产相关产品并出口的情形，并不涉及涉外贴牌加工，韦园芳的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。

审判程序合法。

建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原判认定被告人韦园芳销售假冒注册商标的商品的事实，有同案犯潘某其的供述，证人卓某1、柯某、卓某2、陈某1、郑某、丁某、陈某2、王某、张某1、崔某、蔡某、应某、晁某、林某、孙某、许某、朱某、邱某、蒋某1等人的证言、西班牙警方资料及释文、韦园芳西班牙居住证件、中国护照复印件、接受证据清单及韦园芳投案自首书，2007年至2013年各期装箱清单、报关单、提单等资料、相关产品图片、银行账户交易明细单、资金运用表、商品编码表、入库清单、现金账、应付款账，广州市工商行政管理局黄埔分局移送案件材料，义乌市公安局经侦大队、质量技术监督局案件调取材料，公安机关制作的辨认笔录及照片、搜查笔录、扣押物品清单、照片、电子证物检查工作记录、电子数据，被侵权商品的商标注册证等商标资料，义乌市工商行政管理局行政处罚决定书、刑事判决书，公安民警出具的情况说明、抓获经过、户籍证明等证据证实，被告人韦园芳亦有供述在卷。

上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。

二审庭审中，被告人韦园芳的辩护人向法庭出示西班牙警方出具的韦园芳身份信息原件及翻译件，拟证明西班牙警方对韦园芳作出了“没有销售侵犯工业产权的产品”的结论。

经审查，该证据材料内容未认定韦园芳是否构成妨害工业产权罪，且韦园芳是否构成本案罪名应根据中国法律以及公安机关侦查收集的证据审查认定，故对该证据材料不予采信。

金华市人民检察院出庭检察员向法庭出示了东阳市公安局于2019年11月22日对潘某其作的笔录，主要内容为潘某其证实其被公安机关扣押的移动硬盘中的涉案侵权化妆品、香水照片是样品照片，实际出口到西班牙的产品与样品照片不会有差异，不会向供货商或购货人提出修改，现金账都是供货商实际销售的商品价值；

订单上的产品货号可对应到相应的商品照片，同一个样品编号的化妆品只有一种，不会重号；

2012年7、8月份有两个西班牙客户来采购化妆品，但是具体买了什么东西、多少数量已记不清楚；

潘某其只为韦园芳一人采购商品，但因为每个人每年的外汇限额只有5万美元，韦园芳汇入的外汇不够支付货款，就通过其他人汇入外汇，然后换成人民币给潘某其，韦园芳把每笔钱汇给潘某其之后都会跟潘某其确认钱是否到账；

西班牙金某公司的实际控制人是韦园芳，每次业务都是她联系的；

采购产品的具体收货人并不清楚，反正每次都是韦园芳让其下单。

经当庭举证并庭审质证，对潘某其的该份笔录本院予以确认。

同时，本院查明案涉注册商标，具体如下：香奈儿股份有限公司的第75977号注册商标，兰金香水美容有限公司的第76096号注册商标，莱雅公司的第1152301号注册商标，GIORGIOARMANIS.P.A.的第G833734号注册商标，伊夫圣洛朗香水公司的第158576号注册商标，GIANNIVERSACES.P.A.的第G648708号注册商标，克里斯蒂昂迪奥尔香料公司的第1632320号注册商标，吉旺西香料公司的第618496号注册商标，雅诗兰黛有限公司的第1021611号注册商标，雅诗兰黛有限公司的第1026117号注册商标，日本株式会社资生堂的第135752号注册商标，GADOS.R.L的G628886号注册商标、古某股份有限公司的第36524550号注册商标，德国雨果博斯商标管理有限公司的第8801545号注册商标，卡尔文？

克雷恩商标托管的第637227号注册商标。

上述注册商标的核定使用商品均为第3类，包括化妆品、香水等，同时上述注册商标均在有效期限内，依法受法律保护。

关于上诉理由和辩护意见，经查：1.韦园芳是否为西班牙金某公司的负责人。

曾在西班牙金某公司上班的邱某、蒋某2证实，金某公司是老板娘韦园芳在管理，老板周俏宁也要听韦园芳的，客户来店里跟老板娘下单订购假冒的化妆品、香水，然后老板娘联系国内的潘某其等人到市场上采购发货，集装箱到西班牙后，老板娘再联系提单公司把集装箱直接运到公司仓库，老板娘不会安排公司货车接货，大部分叫搬运工去装卸假冒产品。

在金某公司义乌办事处上班的潘某其证实，韦园芳是公司的总负责人，其在西班牙金某公司驻义乌办事处工作期间，都是韦园芳与其联系货物的采购出口，下订单、付货款等生意上的事情都是韦园芳处理，周俏宁没有与其联系生意上的事情。

被告人韦园芳在侦查机关的笔录亦供认参与了西班牙金某公司的经营管理。

上述证据相互印证，证实被告人韦园芳为西班牙金某公司的负责人。

2.潘某其是否系韦园芳雇佣在国内采购假冒的化妆品、香水产品。

潘某其系西班牙金某公司驻义乌办事处的负责人，潘某其指认其受韦园芳雇佣在国内负责采购、跟单业务，在国内只给韦园芳采购假冒国际品牌的化妆品、香水。

另一曾在该办事处上班的晁某证实，潘某其负责金某公司的国内采购，是按照老板娘韦园芳的要求去下订单，有时老板娘也会回来自己去下单。

国内供货商郑某、陈某1、卓某1、柯某均证实，韦园芳没有直接下单，都是通过潘某其联系，潘某其是替西班牙的老板娘韦园芳采购假冒国外品牌化妆品、香水产品出口到国外。

义乌中远国际货运代理有限公司的林某、张某2亦证实，潘某其委托其公司出口到西班牙的货物，应该是他老板娘的，潘某其帮他老板娘采购货物出口。

被公安机关查扣的潘某其制作的现金账，在摘要处有少部分记载“收园芳汇入人民币”“收园芳欧元现金”等内容，与潘某其供述的“因为根据规定，每个人每年的外汇限额为5万美元，所以韦园芳给我货款是不够支付的，韦园芳就通过其他人收到外汇后换成人民币给我，我不认识这些汇款人，韦园芳把每笔钱汇给我之后都会跟我确认钱是否到账”内容相一致。

上述证据相互印证，可以证实潘某其受韦园芳雇佣在国内采购假冒化妆品、香水产品出口到西班牙。

3.涉案侵权的化妆品、香水是否为假冒注册商标的产品。

公安机关抓获潘某其后在相关场所搜查并扣押了多台电脑主机、移动硬盘、优盘、笔记本电脑等介质，其中移动硬盘内有装箱单、现金账、应付款、产品照片等资料。

产品照片上明显突出标注了相关化妆品、香水品牌标识，与被假冒的注册商标进行比对，两者在视觉效果上相同或基本相同，足以产生混淆，对相关公众产生误导。

2012年9月19日、2013年4月15日在广州出货被工商机关查处的从陈某1、卓某1等人采购的产品，均为假冒国外品牌的化妆品、香水，也印证了涉案侵权产品为假冒注册商标的产品。

被告人韦园芳在侦查机关亦供认销售了“擦边球”的化妆品、香水产品。

综上，上述证据可以证实韦园芳从国内采购出口到西班牙销售的化妆品、香水等产品为假冒注册商标的商品。

4.是否构成销售假冒注册商标的商品罪。

涉案侵权产品并非是境内生产厂家受境外注册商标权利人的委托生产并出口国外，故本案情形不属于合法授权范围内的涉外定牌加工。

韦园芳的行为既侵犯了我国注册商标权利人的利益，也侵犯了我国的注册商标管理秩序，构成销售假冒注册商标的商品罪。

综上，被告人韦园芳及其辩护人所提的相关上诉理由和辩护意见，与事实不符，本院不予采信。

本院认为，被告人韦园芳伙同他人违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人韦园芳系主动到案，且系我省“猎狐行动”中劝返的红色通报境外逃犯，可予较大幅度从轻处罚。

鉴于部分涉案商品确未流入市场，可在量刑时酌情考虑。

一审根据被告人韦园芳的犯罪情节、社会危害、认罪态度等因素，对其所判量刑符合相关法律规定。

原审定罪及适用法律准确，量刑恰当。

审判程序合法。

综上，金华市人民检察院出庭检察员发表的出庭意见，本院予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人（原审被告人）韦园芳的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。