江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏01刑终629号原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。

上诉人（原审被告人）梁思泽，男，1981年5月20日生，汉族，小学文化，无业，住湖南省邵阳市北塔区。

2019年9月9日，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留；

同年10月16日被逮捕。

现羁押于南京市第三看守所。

辩护人：喻明林，湖南公言（深圳）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）李丰，女，1979年8月31日生，汉族，初中文化，无业，住湖南省邵阳市北塔区。

2018年11月30日，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被取保候审。

南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人梁思泽、李丰犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年7月24日作出（2020）苏0106刑初45号刑事判决。

原审被告人梁思泽、李丰不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

南京市人民检察院指派检察员赵宁出庭履行职务，上诉人梁思泽及其辩护人喻明林、上诉人李丰到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原审判决认定，“”注册商标的核定使用商品为第2类，包括电脑打印机、复印机用色剂（墨）等，注册号为第4382048号，注册有效期限自2008年2月7日至2018年2月6日，续展注册有效期至2028年2月6日，所有人为精工爱普生株式会社。

2018年10月以来，被告人梁思泽、李丰夫妇在喻某1（另案处理）租赁的涉案双清105室房屋办公，购置电脑、发布广告、共同经营，二人从喻树成（另案处理）处购进假冒爱普生注册商标的墨水，2018年10月起通过以被告人梁思泽名义注册的“俊星耗材”淘宝店铺，以及2018年6月借用案外人喻某2名义注册的“小彪耗材”淘宝店铺，对外加价销售假冒爱普生注册商标的墨水，其中通过“俊星耗材”销售的金额为58384.9元，通过“小彪耗材”销售的金额为214264.6元，以上销售金额共计人民币272652.5元。

2018年11月30日，公安机关在喻某1（另案处理）租赁的涉案双清105室房屋查扣假冒爱普生墨水共计1630瓶。

经商标持有人鉴别，均属于假冒注册商标的商品。

扣押物品包括爱普生墨水补充装黑色613瓶、黄色445瓶、青色300瓶、洋红色256瓶、淡青色14瓶、淡洋红色2瓶，密封纸盒67盒，台式电脑主机2台，快递打印机2台、天翼网关1个、路由器1个、调至调节器1个、收据31本，印章三枚（石牌世创数码电脑经营部、新意耗材店办公用品、俊星耗材店）、笔记本1个、ｖｉｖｏ手机1部、ｉＰｈｏｎｅ手机1部。

喻某1在扣押清单中签名确认。

2018年11月30日，被告人李丰在涉案双清105室房屋被公安机关抓获归案；

2019年9月9日，被告人梁思泽在湖南省邵阳市双清区附近被公安机关抓获归案。

喻某1等人已另案处理被判刑。

公安机关就被告人梁思泽使用的“俊星耗材”和“小彪耗材”两家淘宝店是否存在刷单情况进行侦查实验。

公安机关对两家淘宝店销售记录中的客户随机抽取各35个进行查询，“俊星耗材”有23个买家表示真实购买过，8个买家未接电话，4个买家不愿意配合；

“小彪耗材”有29个买家表示真实购买过，6个买家未接电话。

公诉机关针对被告人梁思泽关于“小彪耗材”销售金额的异议，提供了一组用被告人梁思泽、李丰手机号登录淘宝账户的8页记录、支付宝登录日志、证人喻某1等人证言、被告人李丰记账本等证据。

“小彪耗材”绑定的喻某2支付宝登陆ＩＰ与被告人梁思泽支付宝账号的登陆ＩＰ均为同一ＩＰ地址。

被告人梁思泽、李丰对证据的真实性无异议。

被告人梁思泽、李丰系夫妻关系，双方系再婚，共生育两个子女，分别为5周岁、1周岁；

李丰与前夫还育有两个子女，其中一名未成年子女由李丰抚养。

2018年11月4日，案外人欧阳某曾通过被告人梁思泽、李丰经营的淘宝网店“俊星耗材”下单，以36元的价格购买了一套爱普生原装墨水6724色L351。

案发后，被告人梁思泽、李丰赔偿欧阳某款项，欧阳某出具了刑事谅解书，对二人予以谅解。

上述事实，有经原审法院庭审质证的下列证据证实：被告人梁思泽、李丰的供述，以及二被告人的常住人口基本信息、案发经过、发破案经过、抓获经过、淘宝交易记录汇总信息、鉴定证明、商标注册证、核准续展注册证明、营业执照、支付宝转账截屏照片、支付宝账户交易明细、微信聊天记录截屏照片，淘宝订单信息截屏照片、支付宝登录日志，搜查证，扣押决定书，扣押清单，刑事摄影照片等书证；

证人喻某1、王某、喻某2、喻某3的证言；

被告人梁思泽、李丰的供述和辩解；

搜查笔录、侦查实验笔录等工作笔录；

以及被告人梁思泽、李丰提供的刑事谅解书等。

原审法院认为，被告人梁思泽、李丰夫妇共同销售明知是假冒注册商标“”的商品，销售金额在二十五万元以上，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

南京市鼓楼区人民检察院起诉指控被告人梁思泽、李丰犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。

被告人梁思泽、李丰系夫妻关系，二人共同经营并销售假冒注册商标的商品，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪，不应区分主从犯，故对被告人李丰辩护人提出被告人李丰系从犯的辩护意见，不予采纳。

被告人梁思泽、李丰二人部分销售假冒注册商标的商品已经着手准备，由于公安机关查处，部分商品尚未销售，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

关于被告人梁思泽、李丰及其辩护人提出的销售金额中应扣除“小彪耗材”销售金额的辩护意见。

非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

对于被告人梁思泽、李丰的非法经营数额应以其实际销售金额计算，二人实际销售金额共计272652.5元，有公诉机关当庭提供的被告人梁思泽、李丰用手机登录支付宝账号记录、证人喻某1、王某、喻某2、喻某3的证言、淘宝交易记录汇总信息表、被告人梁思泽、李丰供述等证据证明，足以认定。

被告人李丰认可2018年10月18日之后的销售金额，也认可拿到“小彪耗材”支付宝密码和账户后进行经营，被告人梁思泽、李丰系夫妻关系，“小彪耗材”绑定的喻某2支付宝登陆ＩＰ与被告人梁思泽支付宝账号的登陆ＩＰ均为同一ＩＰ，公诉机关提供的证据能够证明被告人梁思泽、李丰共同销售假冒“”打印机墨水的金额。

故对于被告人梁思泽、李丰及其辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。

关于被告人梁思泽及其辩护人提出的刷单金额问题，其未提供证据证明，亦与前述认定事实不符，不符合法律规定，故对被告人梁思泽及其辩护人的该项辩护意见，原审法院不予采纳。

关于被告人李丰的辩护人提出鉴别意见不应采纳的问题。

经查，该鉴别意见有相应的商标注册证等证据证明，符合法律规定，故对该辩护意见，原审法院不予采纳。

关于被告人梁思泽、李丰及其辩护人提出的希望可以从轻处罚的意见。

经查，被告人梁思泽、李丰此前没有受过刑事处分，系初犯，其亲属与部分购买爱普生的受害人积极协商赔偿，且退还了部分购买款项，获得了部分受害人的谅解，其尚有年幼子女需要抚养，其中一名子女仅有一周岁，故对被告人梁思泽、李丰及其辩护人提出的该项辩护意见，原审法院予以采纳。

关于被告人李丰及其辩护人提出的适用缓刑的意见。

经查，被告人李丰归案后能供述基本犯罪事实，系初犯，无前科劣迹，其三名未成年子女年龄尚小需要抚养，其中一名子女仅一周岁，具有认罪、悔罪态度较好等从轻处罚情节，符合适用缓刑的法定条件，其住所地司法局亦同意对其社区矫正，故对被告人李丰及其辩护人提出的适用缓刑意见，原审法院予以采纳。

原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第二条、第十六条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第四条规定，以销售假冒注册商标的商品罪分别判处被告人梁思泽有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币十二万元；

判处被告人李丰有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；

扣押在案的假冒注册商标的商品、设备、工具等物品予以没收。

宣判后，原审被告人梁思泽不服，提出上诉。

上诉理由为：1.“小彪耗材”淘宝店铺所涉金额214264.6元并非其销售；

其在喻树成处共购进墨水2万多元，销售额不可能达到272652.5元。

2.2018年9月前，其在厂里上班，手机中的淘宝、支付宝也是10月份下载，手机也从未登陆过“小彪耗材”的微信、淘宝、支付宝。

3.“小彪耗材”淘宝店铺的所有转账记录均是喻某3转给喻树成，其对“小彪耗材”的情况并不知晓。

其辩护人提出：一、一审认定“小彪耗材”淘宝店铺销售金额214264.6元均为上诉人所销售，缺乏证据予以证明。

1.被告人梁思泽支付宝账号的登录ＩＰ与“小彪耗材”绑定的喻某2支付宝登录ＩＰ为同一ＩＰ地址，并不能证明上诉人从2018年6月起即用“小彪耗材”淘宝店铺销售爱普生墨水。

公诉机关也未能提交其他证据证明，上诉人从2018年6月起即使用“小彪耗材”淘宝店铺销售假冒的爱普生墨水。

2.公安机关出具的《起诉意见书》载明，被告人梁思泽、李丰于2018年10月以来经营淘宝店铺销售墨水，且查明的销售金额为16万元，与公诉机关《起诉书》中记载的销售金额272652.5元不符。

3.根据喻某2、喻某3询问笔录，“小彪耗材”淘宝店铺系由喻某3借用喻某2的身份证注册设立，绑定了喻某2的支付宝账户，并在喻某1租赁的房屋内经营销售墨水。

但喻某3的证言并未陈述其何时将“小彪耗材”淘宝店铺转给上诉人经营。

4.喻某1在公安机关的供述反复无常，且未说明上诉人于2018年6月起便经营“小彪耗材”淘宝店铺销售爱普生墨水，不应予以采信。

5.根据公安机关查扣的《记账本》显示，2018年10月18日，被告人梁思泽与喻某3各出资2万元，合伙经营“小彪耗材”淘宝店铺。

此外，被告人梁思泽于2018年10月19日起才开始从喻树成处购买爱普生墨水用于销售。

6.根据“小彪耗材”淘宝店铺绑定的喻某2支付宝账户与被告人梁思泽、李丰的支付宝账户转账记录显示，从2018年10月20日起，双方账户才有转账记录，在此之前无任何转账记录。

7.根据上诉人提交的邵阳市韵达快递有限公司快递员张亮《证人证言》记载，梁思泽于2018年10月15日起才开始联系快递员张亮邮寄爱普生墨水,并于当日在韵达快递公司开户，按月结算快递费。

二、两淘宝店铺中“交易关闭”的数额不应计算在销售总额中。

淘宝店铺显示“交易关闭”的订单，实际并未达成交易，不应计算在销售总额中，故对一审法院所认定的销售金额不予认可。

综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，被告人梁思泽的销售金额并未达到272652.5元，恳请二审法院查明事实，依法改判。

上诉人李丰的上诉意见与上诉人梁思泽及其辩护人一致。

出庭检察员认为，原审判决认定的证据均系侦查机关依法收集取得，客观真实，合法有效；

原审判决定性准确，审判程序合法，仅在证据认定时存在问题，导致认定的犯罪事实有误，建议二审法院在对新证据认定的基础上依法改判。

经审理查明，上诉人梁思泽、李丰犯销售假冒注册商标的商品罪的证据与原审判决认定一致。

二审期间，上诉人梁思泽的辩护人提交了中国残疾人联合会于2014年11月28日向梁思泽签发的残疾人证，证明梁思泽系肢体残疾人。

对此，公诉机关质证认为，刑法对残疾人在量刑上并无特别要求，对本案的量刑不应有影响。

本院认可公诉机关的质证意见，对该证据不予采信。

出庭检察员向本院提交了以下新证据：1.南京市公安局鼓楼分局宝塔桥派出所向南京市人民检察院出具的《情况说明》，载明根据互联网通信协议第四版的官方定义，“127.0.0.1”IP地址属于特殊用途的环回地址，主要用于网络软件测试及本地机进程间通信，不进行任何网络传输，不能以此推断两个人在同一网络环境中进行了登录。

2.南京市人民检察院于2020年12月2日在南京市第三看守所对上诉人梁思泽的讯问笔录。

梁思泽供述，2018年10月17日之前，我和我老婆都没有做过淘宝店，没登陆过喻某3的淘宝帐户，“小彪耗材”原来一直都是喻某3在做，他是从当年6、7月份做的，10月17日之后，我和喻某3商量共同做的，我做“俊星耗材”，喻某3做“小彪耗材”，小彪与俊星都是对半分。

我和喻某3都从喻树成那进货。

10月17日之前，喻某3从喻树成那进货都是通过喻某2的帐号转给喻树成的，这也可以证明这个号之前都是喻某3在经营。

我是2018年10月下载的牵牛。

3.南京市鼓楼区人民检察院于2020年12月4日在邵阳市公安局北塔分局陈家桥派出所对上诉人李丰的讯问笔录。

李丰供述，2018年10月17日之前，我和梁思泽没有过销售。

之后“俊星耗材”是我和梁思泽经营，并从喻某3手中接手“小彪耗材”，据说他经营的不好，喻树成都不给他供货了，所以喻某3就和我们合作这个店铺了，这些都是梁思泽和喻某3谈的，这两个店我们是合作，利益也是均分的。

（喻某1租的地方）2018年10月17日之前我去的少，梁思泽去了很多次，他也想经营淘宝店铺销售假冒爱普生墨水。

我没有帮过喻某1卖假货，梁思泽有没有帮助他销售我就不清楚了。

我们没有喻某3销售假冒爱普生墨水的证据，只有一个帐本被公安拿走了，在那台被扣押的电脑里有喻某3和快递员的聊天记录，里面记录了他和快递员之间关于销售假冒爱普生墨水修改地址等情况。

此前在第一份笔录里说两个店铺是我和梁思泽的，是因为当时我怀孕，想一个人承担下来。

4.南京市鼓楼区人民检察院于2020年12月2日在江苏省山监狱对证人喻某1的询问笔录。

喻某1陈述，梁思泽、李丰在案发之前一个多月才来到其被抓捕的出租屋。

出庭检察员认为，上述新证据结合已有证据可以证明：1.上诉人梁思泽、李丰在2018年10月17日之前经营淘宝店铺销售假冒爱普生墨水的证据不足，“小彪耗材”淘宝店铺此前的销售额不应计入其销售金额。

2.交易关闭部分的销售额，不应计入其销售金额。

经计算，剔除交易关闭部分的销售金额，被告人梁思泽、李丰经营的“俊星耗材”淘宝店铺销售金额为48106.65元，“小彪耗材”淘宝店铺2018年10月18日以后的销售金额为46619.6元，二店合计94726.25元。

鉴于上述新证据，建议二审法院依法改判。

上诉人梁思泽、李丰对上述证据及公诉机关的意见没有异议。

辩护人对上述证据及公诉机关的意见无异议，并认为上诉人梁思泽如实供述了自己的罪行，符合认罪认罚的规定；

且上诉人自身残疾，家中有两名幼小的子女，希望法庭对其从宽处理。

上述证据系公诉机关依法调取，来源合法，客观真实，并经庭审质证，本院予以采信。

本院认为，上诉人梁思泽、李丰共同销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，且系共同犯罪。

原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。

鉴于二审期间有新的证据证明，二人经营的“俊星耗材”“小彪耗材”淘宝店铺销售假冒第4382048号“”注册商标商品的数额应为94726.25元，故本院依法予以纠正。

原审判决量刑不当，本院依法予以调整。

出庭检察员的意见成立，应予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款、第十六条，《最高人民法院、最高人民检察院》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106刑初45号刑事判决第一项对梁思泽、李丰的定罪部分和第二项，即被告人梁思泽、李丰犯销售假冒注册商标的商品罪，扣押在案的假冒注册商标的商品、设备、工具等物品予以没收。

二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106刑初45号刑事判决第一项对梁思泽、李丰的量刑，即判处被告人梁思泽有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币十二万元；

判处被告人李丰有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。

三、上诉人梁思泽犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月9日起至2021年3月8日止；

罚金于判决生效第二日起一个月内一次性缴纳。

）上诉人李丰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金于判决生效第二日起一个月内一次性缴纳。

）本判决为终审判决。