广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20442号上诉人（原审原告）：王耀兴，男，1987年8月26日出生，台湾地区桃源县人，住中国台湾地区。

委托诉讼代理人：杨瑞，广东展豪律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东阿珠奶奶保健食品有限公司，住所地深圳市龙岗区龙城街道爱联锦中业大厦B栋1002，统一社会信用代码×××Ｈ8Ｋ。

法定代表人：蒋旭，总经理。

上诉人（原审被告）：蒋旭，女，汉族，1991年10月26日出生，身份证住址四川省邛崃市，上述两上诉人共同委托诉讼代理人：李争光，广东恒港律师事务所律师。

上诉人王耀兴因与上诉人广东阿珠奶奶保健食品有限公司、蒋旭侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初18539号民事判决，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

上诉人王耀兴的上诉请求：一、请求撤销（2018）粤0307民初18539号判决书第四项，判令广东阿珠奶奶保健食品有限公司立即停止侵害第19188033号注册商标的行为；

二、请求撤销（2018）粤0307民初18539号判决书第二项，判令广东阿珠奶奶保健食品有限公司、蒋旭连带赔偿上诉人王耀兴损失额及合理费用支出共计人民币265,912.16元；

三、本案全部诉讼费由广东阿珠奶奶保健食品有限公司、蒋旭承担。

上诉理由：首先，王耀兴的第19188033号注册上商标在国际分类上属于第30类，第30类主要包括为食用或保存目的而预制好的植物性食品，以及调味作料。

而广东阿珠奶奶保健食品有限公司注册的第20006220号商标属于国际分类上第5类，第5类主要包括药品和其他医用或兽医用制剂。

即王耀兴的注册商标核准的商品类别主要为“食品”，而广东阿珠奶奶保健食品有限公司的注册商标核准的商品类别“药茶”属于“药品”。

其次，关于侵犯注册商标权的赔偿数额问题。

原审法院应当按照王耀兴所主张的金额进行判决，但是原审法院认为王耀兴提供证据没法区分广东阿珠奶奶保健食品有限公司、蒋旭的侵权所得和其他所得，而认定王耀兴属于举证不能，没有支持王耀兴的主张，有失公平。

综上，原审法院没有查清案件事实，适用法律错误，向二审法院提起上诉，望判如所请。

广东阿珠奶奶保健食品有限公司、蒋旭的答辩意见：一、蒋旭与广东阿珠奶奶保健食品有限公司并未实际销售、许诺销售涉案产品。

微信销售的人员为公司工作人员，是属于其个人行为。

二、原审法院未要求王耀兴出示前三年内实际使用该注册商标的证据，故我方认为依据《商标法》第六十四条第一款之规定，我方不应承担赔偿责任，请求法院驳回王耀兴的上诉请求。

上诉人广东阿珠奶奶保健食品有限公司、蒋旭的上诉请求：一、依法撤销深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初18539号民事判决第二项；

二、依法改判广东阿珠奶奶保健食品有限公司、蒋旭无需支付王耀兴40,000元经济损失及维权费用；

三、本案一、二审诉讼费用由王耀兴承担。

上诉理由：一、广东阿珠奶奶保健食品有限公司于2017年10月14日取得20006220号注册商标，其使用的是自己的商标，并未侵害第19188033号注册商标的行为；

二、（2018）川成蜀证内经字第120147号公证书，所公证的微信账号是广东阿珠奶奶保健食品有限公司的工作人员自己的私人微信，其个人行为与公司无关，公司只是帮其开具了发票，微信截图的内容也不能证明使用人的直接获利情况；

三、依据《商标法》第六十四条第一款之规定，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

综上所诉，一审判决认定事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判。

王耀兴的答辩意见：一、广东阿珠奶奶保健食品有限公司的第20006220号注册商标核准的使用范围为药品，而其实际宣传经营的产品为食品，明显超出了其注册商标核定使用的商品范围。

且第20006220号注册商标的图案包含王耀兴第19188033号注册商标的商标图案，这说明广东阿珠奶奶保健食品有限公司使用了组合的方式，以造成其所注册的商标与王耀兴的注册商标近似，其行为构成商标侵权。

二、广东阿珠奶奶保健食品有限公司、蒋旭称其工作人员利用个人微信号在微信平台上进行宣传并开展经营活动，还开具了发票，该行为属于代表广东阿珠奶奶保健食品有限公司的商业行为，并非系员工个人行为，所造成的法律后果应当由广东阿珠奶奶保健食品有限公司承担。

三、王耀兴在一审庭审过程中已提交证据（2018）川成蜀证内经字第4639号公证书，证实截止至2018年1月9日，王耀兴在天猫等销售平台上使用注册商标进行相关的商业活动，而非广东阿珠奶奶保健食品有限公司、蒋旭所称的没有对商标三年内的使用情况进行举证。

综上，请求二审法院驳回广东阿珠奶奶保健食品有限公司、蒋旭的上诉请求。

上诉人（原审原告）王耀兴的原审诉讼请求，请求判令：1．被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司立即停止侵害原告第19188033号和第22039230号注册商标的行为；

2．两被告连带赔偿原告损失额及合理费用共计265912.16元（包括被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司所获利益239596.16元及维权费用26316元）；

3．两被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：第19188033号及第22039230号注册商标的注册人均为原告王耀兴，核定使用商品均为第30类，包括咖啡、茶、茶饮料、糖、蜂蜜、燕麦食品、方便面、饼干、冰淇淋、以谷物为主的零售小吃。

第19188033号注册商标的有效期限自2017年4月7日至2027年4月6日，第22039230号注册商标的有效期限自2018年1月14日至2028年1月13日。

上述两个注册商标如下图一、图二：（第19188033号）（第22039230号）图一图二2018年1月8日，原告的委托代理人向潇向四川省成都市蜀都公证处申请网页证据保全。

向潇在公证处公证员李某1公证员助理杨颖的监督下，打开淘宝登陆页面，输入用户名“so_need_you”及密码后登陆进入界面，分别点击进入“卖家中心”、“已卖出的宝贝”、“三个月前订单”，点击订单号为1439511712037139进入订单快照，并将订单快照截图保存；

返回“卖家中心”，在“工作模块管理”中的“资金管理”项下点击进入“我的支付宝”和头像项下的“账户管理”，分别将页面显示信息截图保存，蜀都公证处就上述操作出具（2018）川成蜀证内经字第4639号公证书。

根据公证书及所附图片显示，该淘宝店铺经营者为向潇，即本案原告的妻子，店铺销售产品为“宝岛台湾手工桂圆红枣黑糖姜茶姜母茶老姜汤姜糖茶驱寒暖胃”，销售日期为2015年12月，订单详情显示产品的外包装如下：（正面）（背面）2018年6月19日，原告的委托代理人向潇向四川省成都市蜀都公证处申请，对其持有的手机上的微信购买相关商品、收取所购买货物的行为和过程进行保全证据公证。

根据蜀都公证处出具的（2018）川成蜀证内经字第102558号公证书记载显示：向潇通过微信名“Rizpah”（微信号为×××）点击查看微信名为“笑起来会卡粉”（微信号为×××）的详细资料及相册，并将两人之间的聊天记录截屏，随后又向“笑起来会卡粉”购买了阿珠奶奶的黑糖姜茶、海燕窝、牛蒡茶、四物饮各一袋，支付货款共计人民币272元。

同年7月10日，向潇与蜀都公证处公证员李某2同到成都市××羊区××根××街××号门卫处收取快件，公证员对上述快件进行拆封，并对拆封过程进行拍摄。

经庭审组织查验，上述公证书包含黑阿珠奶奶的糖红枣桂圆四合一姜母茶（主要成分：黑糖红枣桂圆老姜母，功效：预防感冒预防空调病驱寒暖胃缓解痛经…）、养生黑糖玫瑰四物饮（主要成分：黑糖川芎当归熟地白芍玫瑰，功效：养颜美容补血调血滋润肌肤调经止痛养血舒筋）、虫草牛蒡茶（主要成分：虫草牛蒡黑糖，功效：提高免疫力增强体力减肥养颜排毒通便…）、养生黑糖寒天海燕窝（主要成分：黑糖海燕窝红枣桂圆，功效：排毒降脂美容健骨提高免疫力清血养肝）各一包，并有卖家赠送的七小包花茶赠品以及被告一开具的增值税发票一张。

四包被控侵权商品外包装所使用的相关标识一致，正面均标有“阿珠奶奶”文字及图形标识，背面正上方标有阿珠奶奶头像标识，并标识“台湾阿珠奶奶国际保健食品有限公司授权生产”，产品原产地：台湾，被授权生产商：腾越食品企业有限公司。

被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司当庭确认上述四包被控侵权商品系其员工使用微信号“黑糖小姐姐”、“笑起来会卡粉”销售的。

另被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司还称上述微信号不仅销售被控侵权商品，还销售短袖等其他商品。

以其中一款被控侵权商品“黑糖红枣桂圆四合一姜母茶”为例，产品外包装如下图所示：（正面）（背面）2018年8月10日，原告的委托代理人向潇委托赵小英向四川省成都市蜀都公证处申请保全行为公证。

在公证员李某1公证员助理姚佳林的监督下，赵小英使用其手机登陆“微信号为×××”微信界面，点击通讯录中“笑起来会卡粉”的个人相册，对相册进行截图保存，蜀都公证处据此出具（2018）川成蜀证内经字第120147号公证书。

公证书显示微信名为“黑糖小姐姐”的昵称为“笑起来会卡粉”，微信号为×××，该微信号个人相册显示许诺销售阿珠奶奶等产品的信息及部分转账收款情况。

被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司对此抗辩称上述微信号朋友圈所显示的收款记录只是微商促销的一种宣传手段，并非实际产生的交易金额。

另查明，被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司成立于2016年4月18日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围包括：保健食品研发；

保健用品的购销；

国内贸易，货物及技术进出口；

保健食品、预包装食品的销售；

被告蒋旭系该公司法定代表人及唯一股东。

2017年10月14日，被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司经核准注册取得第20006220号注册商标（详见图三），核定使用商品为第5类，包括药茶，有效期限自2017年10月14日至2027年10月13日。

商标如下图：图三原告为本案支出律师费共计人民币19000元。

上述事实，有商标注册证、公证书、封存实物、微信聊天记录、增值税发票、民事委托合同及律师费发票、庭审笔录等证据予以证实，足以认定。

一审法院认为，原告是第19188033号及第22039230号的注册商标专用权人，该商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护，他人未经许可不得在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。

结合原、被告的诉辩意见及证据，归纳本案争议焦点为：一是两被告的行为是否侵犯原告的注册商标专用权？

二是如两被告构成侵权应承担的法律责任。

关于焦点一，本案中，根据（2018）川成蜀证内经字第102558号、第120147号公证书所载明的事实及被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司的自认，可以认定被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司通过微信朋友圈实施了销售、许诺销售被控侵权商品的行为。

1．对于原告主张保护的第19188033号注册商标。

经查，被控侵权商品外包装正面上使用的“阿珠奶奶及图”标识系被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司注册的第20006220号商标，虽然该被控侵权标识与被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司核准注册的第20006220号商标存在细微差别，但未改变该商标的显著特征，应视为其对注册商标的使用，且从被控侵权商品的主要成分及功效可以推断，被控侵权商品与第20006220号商标核定使用商品药茶为同种商品。

依据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款之规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

故原告对被控侵权商标的异议系注册商标之间的权利冲突，不属于法院民事案件管辖范围，本案不予审查，原告可按商标法规定的注册商标争议行政处理程序予以解决。

2．对于原告主张保护的第22039230号注册商标。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标、或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为和销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

本案中，虽然原告商品与被控侵权商品在《类似商品和服务区分表》中分别属于第30类、第5类，但二者均属于带有保健功效的饮品，用于满足消费者尤其是女性消费者的日常保健需求，商品功能、用途及消费对象基本相同，且主要成份均为黑糖，生产流程和制作方法也大体相似，属于类似商品。

被控侵权商品背面居中突出使用的图形标识具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。

通过将被控侵权商品外包装背面使用的图形标识与原告的第22039230号图形商标进行比对，二者在构图、颜色等构成要素上均一致，构成商标相同,被控侵权商品属于侵犯原告注册商标专用权的商品。

另，根据原告提交的（2018）川成蜀证内经字第4639号公证书显示，原告在其注册涉案商标之前，已于2015年12月在姜母茶商品上先行使用第22039230号商标标识，被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司作为保健食品行业经营者，理应知晓该事实，其在后申请注册相关商标或在其销售的商品上标注相关标识时应对原告在先使用的标识予以避让。

本案中，被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司作为被控侵权商品的销售者，理应对销售的商品进行必要的审查，并提供相关证据证明被控侵权商品具有合法来源。

但被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司既未提供证据证实其销售的侵权商品具有合法来源，亦未提供证据证明侵权商品与该商品上标注的生产商存在何种联系，由此可认定其销售侵权商品的行为侵犯了原告的第22039230号注册商标的专用权，应承担相应的民事赔偿责任。

被告蒋旭作为被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司的唯一股东，在不能证明公司财产独立于其个人财产的情况下，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，应当对公司债务承担连带责任。

关于焦点二，根据《商标法》第六十三条第一款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，虽然原告主张涉案微信号上显示的收款记录系被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司销售侵权商品的获利，但从涉案微信号的朋友圈所显示的页面可以证实，被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司除了销售侵权商品外，还许诺销售其他产品（如衣服），故无法从纷繁杂乱的收款记录中辨别和区分具体的商品内容。

鉴于原告提供的证据尚不足以充分证实被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司因销售侵权商品所获的利益，故一审法院综合考虑被告实施侵权行为的性质、情节和期间，以及原告请求保护的涉案注册商标知名度、为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十一条、第十六条第一款、第二款以及最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款、《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决如下：一、被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司立即停止侵犯原告王耀兴第22039230号注册商标专用权的行为；

二、被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王耀兴经济损失及合理维权费用共计人民币40,000元；

三、被告蒋旭对上述第二判项中被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司应承担的赔偿责任承担连带责任；

四、驳回原告王耀兴的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币5,288元，由原告王耀兴承担人民币3,288元，被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司承担人民币2,000元。

本院经二审审理查明，原审查明的事实清楚，本院依法予以确认。

上诉人王耀兴提交了《类似商品服务区分表》，对商标使用类别予以强调。

上诉人广东阿珠奶奶保健食品有限公司、蒋旭对该证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。

另查明，在二审庭审中，双方当事人确认双方之前为合作伙伴，上诉人广东阿珠奶奶保健食品有限公司、蒋旭确认双方在2014年-2016年之间存在合作关系。

广东阿珠奶奶保健食品有限公司成立于2016年4月18日，并于2017年10月14日申请注册第20006220号商标。

本院认为，本案属于侵害商标权纠纷，本案二审以上诉人上诉请求的事项为审理范围。

针对上诉人的上诉主张，本案的争议焦点为：一、广东阿珠奶奶保健食品有限公司、蒋旭明是否侵犯了王耀兴第22039230号、第19188033号注册商标；

二、一审判决的赔偿金额是否合理。

本院认为，根据《商标法》第七条第一款的规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。

”最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款之规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

经查明，首先，广东阿珠奶奶保健食品有限公司、蒋旭明知王耀兴在先使用了“阿珠奶奶”文字及老奶奶图形，但仍然注册了包含“阿珠奶奶”文字及老奶奶图形的第20006220号商标；

其次，广东阿珠奶奶保健食品有限公司、蒋旭所注册的第20006220号商标的核定使用商品为第5类，根据《类似商品服务区分表》显示第5类主要包括药品和其他医用或兽医用制剂，尤其不包括非医用的代餐物、营养食物和饮料，上述应被归入相应的食品或饮料类别。

被控侵权产品为黑糖红枣桂圆四合一姜母茶等，应当属于食品或饮料类，而非药品类，故广东阿珠奶奶保健食品有限公司的行为属于超出注册商标核定使用的商品范围，且其销售商品所使用的标识，与王耀兴第19188033号注册商标近似，容易造成消费者的混淆，构成商标侵权。

广东阿珠奶奶保健食品有限公司并未提供证据证实其销售的侵权商品具有合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，一审认定有误，本院予以纠正。

广东阿珠奶奶保健食品有限公司确认涉案侵权商品系其员工使用微信号“黑糖小姐姐”、“笑起来会卡粉”销售，并为上述销售行为开具了发票，足以证明广东阿珠奶奶保健食品有限公司实施了销售侵权的行为，其上诉称员工行为与公司无关，于法无据，本院不予采纳。

王耀兴已经提交了公证书证实第19188033号及第22039230号注册商标有实际使用，故广东阿珠奶奶保健食品有限公司、蒋旭称涉案注册商标此前三年内未实际使用，故其不承担赔偿责任的上诉理由，与查明事实不符，本院不予采纳。

鉴于王耀兴所提供的证据不足以充分证实被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司因销售涉案侵权商品所获的利益，故其所主张赔偿金额缺乏事实依据，本院综合考虑被告实施侵权行为的性质、情节和期间，以及原告请求保护的涉案注册商标知名度、为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定赔偿金额及合理维权费用为50,000元。

综上所述，上诉人王耀兴的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国商标法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初18539号民事判决第三项；

二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初18539号民事判决第一项为被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司立即停止侵犯原告王耀兴第19188033号、第22039230号注册商标专用权的行为。

三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初18539号民事判决第二项为被告广东阿珠奶奶保健食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王耀兴经济损失及合理维权费用共计人民币50,000元；

四、驳回原告王耀兴的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币5,288元，由广东阿珠奶奶保健食品有限公司负担，二审案件受理费人民币6,288.68元，由上诉人广东阿珠奶奶保健食品有限公司负担1,600元，由上诉人王耀兴负担4,688.68元。

本判决为终审判决。

审判长　于　 春　 辉审判员　兰　 诗　 文审判员　钟　 小　 凯二〇二〇年二月二十八日书记员　黄妙玲（兼）附相关法条：《中华人民共和国商标法》第七条申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。

商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。

各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。