山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终73号原公诉机关山西省太原市晋源区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘华智，男，1976年2月13日出生于天津市，公民身份号码×××，汉族，小学文化，现住天津市静海区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年3月6日被刑事拘留，同年4月9日被执行逮捕，2019年8月19日被取保候审。

辩护人张玉朝，山西弘韬（阳曲）律师事务所律师。

山西省太原市晋源区人民法院审理山西省太原市晋源区人民检察院指控原审被告人刘华智犯销售假冒注册商标的商品罪一案，山西省太原市晋源区人民法院于2019年12月27日作出（2019）晋0110刑初200号刑事判决。

宣判后，原审被告人刘华智不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，被告人刘华智从2017年以来向多人销售其假冒的“万字”酱油、“雀巢美极鲜味汁”、“家乐牌”鸡汁、“广祥泰”鸡饭老抽、“家乐”辣鲜露、“丘比”沙拉汁、“美极”鸡汁等商品，销售金额为270530元。

具体事实如下：自2017年以来，被告人刘华智向汪某1（另案处理）销售假冒的“万字”酱油、“雀巢美极鲜味汁”、“家乐牌”鸡汁。

汪某1以微信转账的形式向被告人刘华智支付假冒调味品的货款。

自2017年8月份以来，被告人刘华智向汪某1销售假冒调味品共计88710元。

自2018年起，被告人刘华智向暂住北京的汪某2销售假冒“万字”酱油、“广祥泰”鸡饭老抽、“家乐”辣鲜露、“丘比”沙拉汁、“美极”鸡汁等商品共计57405元。

汪某2同样用微信转账的形式将假冒产品的货款支付给被告人刘华智。

自2018年起，被告人刘华智向沈阳市皇姑区北行农贸市场内经营顺鑫百益调料批发商行的刘某销售假冒“万字”酱油等假冒商品，现仅有一笔3535元通过微信转账，其余货款均由刘某用物流代收的形式支付给被告人刘华智。

自2018年起，被告人刘华智向在西安的汤亚伟销售假冒“万字”酱油、“广祥泰”鸡饭老抽等商品共计120880元。

原审另查明，侦查机关在汪某1租住的位于太原市晋源区义井街太化公司院4号楼5单元2号的窝点发现66箱疑似假冒的“雀巢美极鲜味汁”产品；

在汪某3（汪某1之子）经营的位于太原市小店区田和市场调味品区隆昌干货行仓库内发现4箱（24瓶）疑似假冒的“万字”酱油产品；

在沈阳市皇姑区北行农贸市场内刘某经营的顺鑫百益调料批发商行扣押22瓶疑似假冒的“万字牌”酱油产品；

在辽宁省沈阳市皇姑区农贸市场汪某2下线经销商黄某经营的广鸿达调味品商行内扣押5箱（30瓶）疑似假冒的“万字”酱油产品。

经雀巢中国有限公司和龟甲万株式会社认定，上述查获的产品均不是该公司的产品，为假冒产品。

认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、侦破报告证实，本案的案发经过及被告人被采取强制措施的情况。

2.被告人刘华智供述，我是2017年认识的汪某1，汪某1第一次打电话告我叫汤先生，我在微信中备注他是“太原汤”，他说他想买一些万字酱油、鸡汁等产品，我就给他发货了，之后全部的微信转账记录都是说得这些产品，货都走的物流，不代收货款。

货都是从广州发的太原，我不过手，我共卖给汪某18万元左右。

货是从陈福临的人手中购买的，微信号及手机号备注为“阿福”。

我从陈福临那里购买万字酱油价格是30、31元一箱（一箱6瓶），鸡汁价格是65元一箱（一箱6瓶），我卖给汪某1万字酱油是35元，鸡汁是70元。

3.证人汪某1证言，我销售的万字酱油是从一个微信叫“天津万字A-烨”的人购买的，是通过他们发的名片小广告认识的，我向这个人购买过“美极”“万字”酱油、“家乐”鸡汁，对方通过物流给我发货，我是通过微信转账给他付款。

我购买的“美极”“万字”“家乐”都是无字的牛皮纸箱包装，每个无字箱内有两个小箱子，每个小箱子内装6瓶，小箱子上印刷有商标，这些货都卖了。

我怀疑过这些货，因为比市场进价便宜，但为了挣钱就进了。

这些货进价万字酱油6瓶是40元，“美极”是50元，“家乐”鸡汁是75元……我购买的这些货物都放在我家里，有人购买我就放在门市的库房内……2016年年初，我开始经营这家隆昌干货行，一开始不挣钱，我就和我儿子商量在干货行卖一些假冒的调味品，我儿子也同意。

4.证人汪某3证言证实，……我是田和市场店铺的法人……我们进的假货是由我爸汪某1负责的。

5.证人黄某证言，查获的万字酱油是从一个微信名“wj91990229”，昵称西餐调料批发商的人手中购买的。

大概是在2018年上半年的时候，这个人到农贸市场销售他的产品，向我推销了假冒的“万字”酱油、“美极”鲜味汁等产品，我们还现场加了微信。

我只从他那，买了假冒“万字”酱油，价格还是45元一箱，对方没有给我提供过检验证明。

每次发货都不用真名字，发货人和收货人都写的是“张”，发货电话都写的171XXXXXXXX。

假冒的酱油到了沈阳后，物流的人给这个电话打电话，然后微信名wj91990229的人再通过微信联系我去提货，我就去提货。

这些商品都是从河北沧州市场发来的。

我向这个人购买了4万多元的假冒万字酱油。

6.证人刘某证言及辨认笔录证实，2016年年底，刘华智联系我说，他那有些货，问我能不能卖，我就开始卖。

他的货比市场价格低很多，主要是买他的万字酱油和美极鲜味汁，偶尔有一些日本清酒。

万字酱油是45元一箱；

美极鲜分两种，好一点的是60元一箱，差的是50元一箱；

日本清酒是155元一箱。

卖给我的万字酱油没有检验检疫证明。

刘华智给我发货都是走物流，大概买了有4万多元的假冒产品。

另，刘某辨认出卖给其假冒产品的被告人刘华智。

7.证人汪某2证言，我帮一个微信叫“阿虎”姓刘的人卖调料，从其手中卖过万字酱油、鸡汁、老抽（鸡饭老抽广祥泰）还有日本清酒。

我和姓刘的是从2018年12月份开始交易的，平时都是通过微信付款。

我是代发货，每箱挣5元，大概挣了有几千元。

8.证人汤某证言，我卖的鸡汁、万字酱油都是我儿汤亚伟从天津刘胖子那购买的，我们需要什么货物，电话或者微信告诉他，他就通过物流给我发货，汤亚伟转账给他。

刘华智给我提供的银行卡号为×××，大约有十几万元的货款，转了七八次款。

9.扣押决定书、扣押清单证实，从被告人刘华智家中扣押银行卡、手机、账本、配料单等物品；

从黄某、刘某、汪某1处扣押万字酱油。

10.微信聊天截图及转账记录、运输单证实，被告人刘华智与汪某1、黄某、刘某、汪某2、陈福临、肖悦强、李某、高恒宇的交易内容及交易金额。

11.龟甲万株式会社出具鉴定书证实，在辽宁省沈阳市皇姑区北行农贸市场顺鑫百益调料商行、太原市小店区北营北路田和市场被查获的“龟甲万”万字酱油为假冒商品。

12.上海太太乐食品有限公司出具鉴定书证实，在太原市义井东街太化公司院4号楼5单元查获的“太太乐”鸡精及相关产品非该公司及雀巢产品公司生产或许可生产的产品。

13.到案经过证实，被告人刘华智系被抓获到案。

14.违法犯罪嫌疑人基本情况调查表、户籍信息证实，被告人刘华智的基本身份情况。

原审法院认为，被告人刘华智销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

原公诉机关指控罪名成立。

关于公诉机关对被告人刘华智与刘某、汪某2的销售金额的指控，根据现双方的微信聊天记录及转账记录仅有60940元可以印证，故对公诉机关指控的没有证据佐证的销售金额，法院不予认定。

关于被告人刘华智辩称其未卖过假冒注册商标的商品的辩解意见及所提交的相关证据，经查，根据证人汪某1、黄某、刘某、汪某2等人证言和微信聊天记录可以印证刘华智向上述人员销售假冒的商品的事实，故对其辩解意见及提交的证据不予采纳。

关于被告人的辩护人所提指控向汤亚伟销售假冒注册商标商品的证据和销售金额的证据不足的辩护意见，根据汤亚伟父亲汤某的证言及同被告人刘华智的微信聊天记录及转账记录足以证实双方的交易过程及交易金额，故对辩护人认为证据不足的辩护意见，法院不予采纳。

关于被告人的辩护人提出的龟甲万公司、上海太太乐公司出具的鉴定意见不能作为定案证据使用的辩护意见，经查，首先，两家公司作为涉案商标权利人，对涉案商标使用形式及商标所附产品真伪具有鉴别能力，故二公司出具的关于商品真伪辨别的意见具有证明效力，除非有相反证据予以推翻。

其次，二公司系本案被害人，其对涉案商品所作的真伪辨别属于被害人陈述而非鉴定意见。

最后，二公司关于涉案商品真伪的辨别意见与证人汪某1等人的证言相互印证，故可作为定案证据使用。

辩护人的相关辩护意见不能成立，法院不予采纳。

原审法院结合被告人刘华智犯罪的事实、情节、性质，认罪、悔罪态度及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出判决：一、被告人刘华智犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15万元；

二、追缴被告人刘华智的非法经营数额270530元，予以没收。

宣判后，原审被告人刘华智不服，提出上诉。

其上诉理由主要是：1.根据汪某1的第一次询问笔录证实，其所购家乐鸡汁、万字酱油、雀巢鲜味汁等调味品都是从158XXXXXXXX的电话号（手机通讯录备注“河北太太乐”）的人手中买的，但该手机号并非刘华智的，刘华智也未使用过该手机号。

刘华智出售的是丽鸽龟甲萬酱油（行业统称万字酱油），并非案涉的日本万字酱油，且其他调味品也都是真的，结合汪某1的笔录，可见一审就该起事实的认定，实属错误。

2.刘华智和汪某2的微信聊天中虽有双方买卖商品的记录，但没有证据能证明刘华智出售给汪某2的是假冒注册商标的商品。

公安机关虽查扣了汪某2的下线黄某经营商行内的5箱30瓶疑似假冒“万字”酱油，经龟甲万株式会社认定不是该公司的产品，但根据汪某2的笔录，汪某2是和微信名“阿虎”，刘姓男子购买，该购买的商品是真是假无其他证据相印证。

可见，一审就该起事实的认定错误，证据严重不足。

3.刘华智和汤亚伟之间虽有银行转账记录，但该款项无法证明刘华智和汤亚伟或汤某之间存在买卖假冒商品的行为。

一审引证刘华智与汤亚伟之父汤某的微信聊天记录，认定刘华智和汤亚伟之间存在买卖假冒商品的行为，属于有罪推定，该认定严重错误。

4.一审认定刘华智向刘某销售假冒万字酱油的事实源于龟甲万株式会社出具的鉴定书，但该鉴定主体没有鉴定资质。

鉴定意见须由有鉴定资质的机构作出，而不是由受害人作出真伪的鉴定。

一审将龟甲万株式会社出具的鉴定书与受害人陈述混为一谈，属于偷换概念；

案涉的相关鉴定文书均不能作为认定刘华智所销售的商品为假冒商品的合法证据，也不能作为定案的依据使用。

5.一审认定的事实中有李某的证言，但在案的证据中却没有李某的证言，且该证言所证事实未经举证、质证。

综上所述，本案认定刘华智犯销售假冒注册商标的商品罪的事实不清，证据未达到确实充分的证明力，指控罪名不能成立，请求二审法院撤销原判，改判刘华智无罪。

刘华智的辩护人的辩护意见与上诉人刘华智的上诉理由相同，请求二审法院改判刘华智无罪，或者将本案发回重审。

经二审审理查明的事实、证据与一审认定相同，本院予以确认。

本院认为，上诉人刘华智销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

关于上诉人刘华智及其辩护人所提原判认定的刘华智向汪某1、汪某2、汤亚伟销售假冒注册商标的商品的事实错误，证据不足的上诉理由、辩护意见。

经查，在案的证人汪某1、汪某2、黄某、汤某等人的证言，以及上诉人刘华智与证人间的微信聊天截图、转账记录、托运单据，辨认笔录，龟甲万株式会社、上海太太乐食品有限公司对案涉商品认定的文书等证据可印证，上诉人刘华智向汪某1、汪某2、汤亚伟及汤某等人销售案涉的假冒龟甲万（万字）、美极等品牌注册商标的调味品，且销售金额巨大的事实。

另强调一点，证人汪某1并非在公安机关仅作过一次询问笔录，证人汪某1对此明确陈述案涉万字酱油以及美极、家乐鸡汁等品牌调味品是向一个微信名“天津万字A-烨”的人购买，具体的数量数额以该微信转账记录为准。

上诉人刘华智在侦查期间也就此事实予以供认，结合在案的双方微信聊天截图及转账记录，案涉扣押物品清单，龟甲万株式会社、上海太太乐食品有限公司对案涉商品认定的文书，以及证人汪某3的证言，可予印证刘华智向汪某1销售案涉万字等假冒注册商标的商品的犯罪事实。

故，一审法院根据在案证据所证事实对刘华智予以定罪量刑，并无不当。

上诉人刘华智及其辩护人的相关辩解、辩护意见理由不足，本院不予采纳。

关于上诉人刘华智及其辩护人所提案涉的相关鉴定书不能作为定案的证据使用的上诉理由、辩护意见。

经查，龟甲万株式会社、上海太太乐食品有限公司作为案涉商标权利人，对案涉商标的使用形式及商标所附产品真伪具有一定鉴别能力，其所出具的关于商品真伪辨别的意见具有证明的效力，除非有相反证据予以否定。

且该项证据能与汪某1、刘某等人的证言、微信聊天截图以及其他的在案证据形成印证，故一审法院将该项证据作为定案证据，并无不当。

上诉人刘华智及其辩护人的相关辩解、辩护意见理由不足，本院不予采纳。

关于上诉人刘华智及其辩护人所提在案证据中没有李某的证言，且该证言未经庭审举证、质证的上诉理由、辩护意见。

经查，一审正卷中附有证人李某的证言，但该证言在一审庭审笔录中未有质证记录，故一审法院将此证据在判决书中予以列举，有所不妥，本院予以纠正。

上诉人刘华智及其辩护人的相关合理辩解、辩护意见，本院予以采纳。

综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。