山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终337号 上诉人（原审被告）：宁波市达伦之园食品有限公司，住所地浙江省余姚市低塘街道芦城村。

法定代表人：卢建林，总经理。

委托诉讼代理人：张永前，慈溪市中和法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省南昌市湾里区招贤路1号江中药谷。

法定代表人：薛宇宁，董事长。

原审被告：市北区铭振浩干果批发部，住所地青岛市抚顺路蔬菜食品批发市场。

经营者：孙铭。

上诉人宁波市达伦之园食品有限公司（以下简称达伦之园公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗科技公司）、原审被告市北区铭振浩干果批发部侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初802号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人达伦之园公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者直接改判，上诉费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.上诉人属于正当使用，不构成商标侵权。

注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

2.一审法院未中止本案审理，程序违法。

上诉人已向商标评审委员会申请涉案商标无效，根据民事诉讼法的规定，本案应当中止诉讼，故原审法院未中止本案审理而径行判决，违反民事诉讼法的规定。

被上诉人江中食疗科技公司未答辩。

江中食疗科技公司向一审法院起诉请求：1.判令市北区铭振浩干果批发部立即停止销售、达伦之园公司立即停止生产销售侵犯原告第13055691号“猴姑”注册商标专用权的产品；

2.判令达伦之园公司赔偿江中食疗科技故事经济损失及维权合理开支共计20万元，市北区铭振浩干果批发部在5万元范围内与达伦之园承担连带责任。

一审法院认定事实：2014年12月14日，江西江中制药（集团）有限责任公司在国家工商行政管理总局商标局核准注册了第13055691号“猴姑”商标，核定使用商品为第30类：咖啡、巧克力饮料、茶、茶饮料、糖、蜂蜜、花粉健身膏、饼干、蛋糕、薄烤饼等等，注册有效期自2014年12月14日至2024年12月13日。

2015年10月28日，江西江中制药（集团）有限责任公司出具授权证明书，将包括第13055691号“猴姑”商标在内的系列商标授权江中食疗科技公司独占使用，并授权江中食疗科技公司有权以自己的名义维权，授权期限自2015年10月28日至2024年12月13日，授权区域为中国大陆地区。

2017年11月6日，江西江中制药（集团）有限责任公司将第13055691号“猴姑”注册商标转让给本案江中食疗科技公司。

2014年6月23日，南昌左卫联合会计师事务所出具专项审计报告确认：猴姑饼干生产和销售是从2013年9月份开始的，截止2014年5月31日开票销售金额合计人民币357641273.16元。

2015年3月9日，南昌左卫联合会计师事务所出具专项审计报告确认：猴姑饼干自2014年6月份至2015年2月28日开票销售金额（含税）合计人民币570189402.36元。

2016年2月17日，南昌龙熙联合会计师事务所出具专项审计报告确认：猴姑饼干自2015年3月1日至2015年10月31日开票销售金额合计人民币251614590元，猴姑饼干广告费支出自2015年1月1日至2015年10月31日发生额合计人民币112797314元。

2017年6月27日，在山东省枣庄市运兴公证处公证员杨某1公证人员贾某的监督下，申请人的委托代理人李方斌用公证处连接互联网的电脑进入1688网站，购买了店铺为“宜兴市新街街道佰春副食商行”销售的猴菇饼干。

李方斌在操作过程中对页面进行截图，并对整个操作过程进行了屏幕录像。

2017年6月30日12时，山东省枣庄市运兴公证处公证人员杨某2、贾某随同李方斌一起来到枣庄市××区中××快递营业室，李方斌从其营业室内提取到包装完好的货物一件，运单号码为719730324053。

从该营业室出来后，对该营业厅外景拍摄照片一张。

上述货物带回公证处后，先对货物外观进行了拍照，取得照片三张。

然后将箱子打开，里面有四盒猴菇饼干，并拍照六张。

公证人员随后将上述物品进行了密封，并加盖公证处印章，密封后的物品交由李方斌保管。

2017年6月30日14时51分，公证人员监督了李方斌用连接互联网的电脑，在1688上对订单号为“32245051508194894”的猴菇饼干进行确认收货。

李方斌在操作过程中对相关页面截图六幅。

2017年7月2日，山东省枣庄市运兴公证处出具（2017）枣运兴证民字第1374号公证书。

一审当庭打开公证处封存的该件被控侵权产品，内有饼干四盒，在包装盒正、背面的显著位置均印有“猴菇”字样。

打开包装盒，为袋装饼干，其包装袋的正面也印有“猴菇”字样，包装袋背面印有产地、生产者名称、生产地址、电话传真等信息。

2017年5月29日，公证员杨某1公证员助理冯超以及申请人的委托代理人刘兴来到青岛市市北区××路与××路交叉口处青岛××路蔬菜食品批发市场××层振浩干果食品批发D区46号，刘兴以普通顾客身份，以人民币115元购买了猴菇芝麻煎饼一箱、猴菇酥性饼干一箱，并取得送货单一份。

刘兴对上述购物广场外观、所购物品进行拍照，对所购物品进行了封存。

山东省枣庄市运兴公证处于2017年6月5日为此过程出具了（2017）枣运兴证民字第1261号公证书。

一审庭审时，江中食疗科技公司称该公证处封存的被控侵权产品实物已丢失，无法向法庭提交。

一审法院另查明，达伦之园公司成立于1999年8月20日，注册资本150万元人民币，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为食品生产：中西式糕点——饼干、膨化食品、蛋黄派的加工；

食品经营；

预包装食品兼散装食品的零售。

一审法院认为，结合江中食疗科技公司的诉讼主张及一审法院查明的事实，本案争议的焦点为：一、被控侵权产品是否侵犯了江中食疗科技公司的注册商标专用权；

二、如果构成侵权，达伦之园公司应否以及如何承担民事责任；

三、根据现有证据，能否认定市北区铭振浩干果批发部侵犯了江中食疗科技公司的注册商标专用权。

关于焦点一，一审法院认为，江中食疗科技公司系第13055691号“猴姑”注册商标的权利人，且该商标处于有效期内，因此，江中食疗科技公司享有的注册商标专用权依法应予保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品在包装盒正、背面的显著位置均印有“猴菇”字样，盒内的袋装饼干在其外包装上也印有“猴菇”字样，该“猴菇”字体醒目、突出，系商标性使用，该标识与江中食疗科技公司享有的第13055691号“猴姑”商标相比较，二者在字形、读音等方面均构成近似；

且被控侵权产品与江中食疗科技公司第13055691号注册商标核准使用范围中的饼干相同，为同一种商品，属于在同一种商品上使用与注册商标近似商标的情形，易误导公众，引起混淆或误认，侵犯了江中食疗科技公司的注册商标专用权，为侵权产品。

达伦之园公司虽辩称“猴菇”为“猴头菇”的简称或通用名称，但其未能提交充分证据予以证实，对其辩解不予采信。

关于焦点二，一审法院认为，侵权产品的包装袋背面印有“生产者名称：达伦之园公司”字样，且达伦之园公司也确认涉案产品系其生产，因此，达伦之园公司作为涉案侵权产品的生产者，其依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，因江中食疗科技公司未向一审法院证明其因达伦之园公司侵权所遭受的实际损失，也无证据证明达伦之园公司侵权获利的数额，一审法院考虑到江中食疗科技公司注册商标的知名度、达伦之园的主观过错程度、侵权行为的情节以及江中食疗科技公司为本案支出的合理费用等相关因素，酌定达伦之园公司赔偿江中食疗科技公司经济损失8万元。

关于焦点三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，江中食疗科技公司虽主张市北区铭振浩干果批发部销售了侵犯其注册商标专用权的产品，但其不能向法庭提交经公证处公证的被控侵权产品实物予以比对，导致一审法院无法进行具体比对从而确定是否构成侵权，江中食疗科技公司对此应承担举证不能的法律后果。

因此，江中食疗科技公司要求市北区铭振浩干果批发部停止销售侵犯江中食疗科技公司注册商标专用权的产品并赔偿损失的诉讼请求无证据支持，一审法院无法予以支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、达伦之园公司于本判决生效之日起立即停止生产销售侵犯江中食疗科技公司第13055691号“猴姑”注册商标专用权的产品；

二、达伦之园公司于本判决生效之日起十日内赔偿江中食疗科技公司经济损失8万元；

三、驳回江中食疗科技公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由江中食疗科技公司负担1290元，达伦之园公司负担3010元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的焦点问题是：上诉人达伦之园公司是否构成对被上诉人江中食疗科技公司第13055691号“猴姑”注册商标的侵权。

首先，一审法院认定江中食疗科技公司系案涉第13055691号“猴姑”注册商标的权利人，且该商标处于有效期内，证据充分，并无不当。

因此，江中食疗科技公司有权就侵犯案涉注册商标专用权的行为主张权利。

其次，本案被控侵权产品包装袋背面印有“生产者名称：达伦之园公司”字样，且达伦之园公司也确认案涉产品系其生产。

该被控侵权产品在包装盒正、背面的显著位置均印有“猴菇”字样，盒内的袋装饼干在其外包装上也印有“猴菇”字样，该“猴菇”字体醒目、突出，系商标性使用，该标识与江中食疗科技公司享有的案涉商标相比较，在字形、读音等方面均构成近似；

且被控侵权产品与案涉注册商标核准使用范围中的商品为同一种商品，属于在同一种商品上使用与注册商标近似商标的情形，容易导致混淆。

因此，一审法院认定达伦之园公司侵犯了江中食疗科技公司的注册商标专用权，并无不当。

达伦之园公司主张其属于正当使用，缺乏证据支持。

其三，达伦之园公司向商标评审委员会申请宣告案涉商标无效，商标评审委员会认定达伦之园公司的无效宣告理由不成立，维持了案涉商标。

虽然北京知识产权法院作出了（2019）京73行初5903号行政判决，但该判决尚未生效，故江中食疗科技公司对案涉注册商标仍享有权利，其要求侵权人承担侵权责任的主张仍应受到法律保护。

因此，达伦之园公司关于一审法院应当对本案中止审理的主张不应得到支持。

综上所述，达伦之园公司请求将本案发回重审或直接改判的上诉主张不成立，本院不予支持。

一审判决结果并无不当，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元由上诉人宁波市达伦之园食品有限公司负担。

本判决为终审判决。