广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终3243号上诉人（原审）：北京中欣安泰投资有限公司，住所地北京市东城区珠市口东大街**，统一社会信用代码：×××9Ｘ2。

法定代表人：徐建胜，系公司董事长。

上诉人：北京中欣银宝通支付服务有限公司，，住所地：北京市东城区珠市口东大街****统一社会信用代码：×××59Ｔ。

法定代表人：徐建胜，系公司经理。

两上诉人共同委托诉讼代理人：师光虎，北京市道可特律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：刘书含，北京市道可特律师事务所实习律师。

被上诉人：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地，住所地：广东省深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦**会信用代码：×××6ＸＧ。

法定代表人：马化腾，系公司总经理。

委托诉讼代理人：王正泽，男，汉族，1982年9月24日出生，身份证住址广东省深圳市南山区，系公司员工。

委托诉讼代理人：侯玉静，北京市集佳律师事务所律师。

被上诉人：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：，住所地：深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦**信用代码：×××36Ｔ。

法定代表人：马化腾，系公司总经理。

委托诉讼代理人：施瑶，女，汉族，1993年12月18日出生，身份证住址湖南省岳阳市岳阳楼区，系公司员工。

委托诉讼代理人：李科峰，北京市集佳律师事务所律师。

被上诉人：财付通支付科技有限公司，住所地广东省深，住所地广东省深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦**码：×××84Ｍ。

法定代表人：马化腾，系公司总经理。

委托诉讼代理人：乔晶，女，汉族，1977年11月1日出生，身份证住址北京市海淀区，系公司员工。

委托诉讼代理人：李科峰，北京市集佳律师事务所律师。

上诉人北京中欣安泰投资有限公司（中欣安泰公司）、北京中欣银宝通支付服务有限公司（以下简称中欣银宝公司）因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（前述两原告以下简称腾讯公司）、财付通支付科技有限公司（以下简称财付通公司）确认不侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初15896号民事判决，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，根据第9744522号《商标注册证》，注册商标“微信”的权利人为中欣安泰投资发展集团有限公司，注册地址为北京，注册地址为北京市东城区珠市口东大街**2012年9月14日至2022年9月13日；

核定使用范围（第36类）为“分期付款的贷款;债务托收代理;银行；

资本投资；

组织收款；

金融贷款;金融评估(保险、银行、不动产）；

金融服务;金融分析；

金融管理；

金融咨询；

融资租赁；

租金托收;借款卡服务；

募集慈善基金；

受托管理;电子转账(截止)”。

经查，“中欣安泰投资发展集团有限公司”系中欣安泰公司的原企业名称，2011年8月30日，中欣安泰公司将其企业名称变更为现企业名称。

2012年12月18日，中欣安泰公司将第9744522号注册商标授权给北京中欣银宝通商业服务有限公司使用，许可北京中欣银宝通商业服务有限公司“使用在第36类中的相关服务标的”，北京中欣银宝通商业服务有限公司将“微信”注册商标用于公司预付卡发行与受理方面的业务(即“微信”商标注册证上核定的业务范围）；

2013年1月16日，中欣安泰公司和北京中欣银宝通商业服务有限公司签订了一份《微信商标许可使用补充协议》，双方对原合同的相关条款进行了修订，中欣安泰公司许可北京中欣银宝通商业服务有限公司“使用在第36类中的相关服务标的，涵盖商标局在其颁发的第9744522号微信注册商标专用权的核定范围，而不仅仅局限于预付卡发行与受理方面的业务”。

经查，“北京中欣银宝通商业服务有限公司”系中欣银宝通公司的原企业名称，2013年5月13日，中欣银宝通公司将其企业名称变更为现企业名称。

庭审中，中欣安泰公司和中欣银宝公司明确，上述证据即为其使用第9744522号“微信”注册商标的证据。

2016年7月22日，国家工商行政管理总局商标局出具商标撤三字[2016]第Y006474号《关于第9744522号第36类“微信”连续三年不使用撤销申请的决定》，因中欣安泰公司无正当理由连续三年未使用，决定撤销第9744522号第36类“微信”注册商标。

中欣安泰公司不服该决定书，于2016年8月17日向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出复审申请。

2017年4月17日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评字[2017]第41608号《关于第9744522号“微信”商标撤销复审决定书》，因中欣安泰公司连续三年停止使用复审商标，决定“复审商标予以撤销”。

中欣安泰公司不服该复审决定书，向北京知识产权法院提起行政诉讼，案号为（2017）京73行初4361号，北京知识产权法院做出一审行政判决书，判决驳回了中欣安泰公司的诉讼请求。

中欣安泰公司不服北京知识产权法院的（2017）京73行初4361号行政判决书，向北京市高级人民法院提起上诉，案号为（2018）京行终254号，北京市高级人民法院于2018年3月28日做出二审行政判决书，判决驳回上诉，维持原判，该判决为终审判决。

中欣安泰公司不服（2018）京行终254号行政判决书，向最高人民法院提起了再审申请，最高人民法院于2018年10月30日出具了（2018）最高法行申9509号《受理通知书》，受理了中欣安泰公司的再审申请。

根据第9085979号《商标注册证》，注册商标“”的权利人为原告腾讯科技公司，注册人地址为广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403号；

注册有效期限为2013年3月28日至2023年3月27日；

核定使用范围（第9类）为“计算机;计算机外围设备；

计算机软件(已录制);电子出版物(可下载);计算机程序(可下载软件)；

电话机；

与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具；

照相机(摄影)；

动画片;视听教学仪器（截止）”。

2013年11月28日，中华人民共和国版权局出具软著登字第0640524号《计算机软件著作权登记证书》，根据该证书，腾讯微信软件（forAndroid)[简称：微信]V5.0的著作权人为原告腾讯科技公司和原告腾讯计算机公司，开发完成日期为2013年07月25日，首次发表日期为2013年08月05日；

2013年11月28日，中华人民共和国版权局出具软著登字第0602986号《计算机软件著作权登记证书》，根据该证书，腾讯微信软件（forIOS)[简称：微信]V5.0的著作权人为原告腾讯科技公司和原告腾讯计算机公司，开发完成日期为2013年07月25日，首次发表日期为2013年08月05日。

在上述微信软件的版本中，出现了“微信支付”服务。

2016年3月18日，中国互联网协会出具《推荐函》，向国家工商行政管理总局商标局推荐第9085979号商标为中国驰名商标；

2016年12月29日，国家工商行政管理总局商标局商标驰字〔2016〕212号《国家工商总局商标局关于认定“微信及图”商标为驰名商标的批复》，认定原告腾讯科技公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第9类计算机软件(已录制)、计算机程序(可下载软件)商品上的“微信及图”注册商标为驰名商标。

在微信软件内，“微信支付”的服务提供者显示为原告财付通公司；

根据（2016)深盐证字第7364号《公证书》和（2016)京方圆内经证字第31530号《公证书》，在微信软件和微信支付官网上显示的《微信支付用户服务协议》中有如下表述，“微信支付服务，指财付通支付科技有限公司依托微信及微信公众平台为收付款人之间提供的货币资金转移服务”。

中欣安泰公司和中欣银宝公司对上述证据的真实性没有异议，但认为上述内容的表述并不准确。

2016年12月30日，北京市方圆公证处出具(2016)京方圆内经证字第31531号《公证书》，根据该公证书，原告腾讯科技公司的代理人岳栖羽于2016年12月20日来到该公证处，称其因知识产权维权，特向该公证处申请对浏览互联网上相关内容的过程办理保全证据公证。

2016年12月20日下午，申请人的委托代理人岳栖羽申请使用该公证处摄像机对保全的过程进行摄像。

在操作过程中，公证员薛某1摄像机、电脑及网络进行检查，确认可以正常工作。

随后公证员薛某2工作人员张亦驰监督岳栖羽使用计算机，登陆互联网，扫描相关二维码，浏览相关网页。

具体过程如下：1、打开该公证处专门用于保全证据的三星平板电脑，将该电脑恢复出厂设置，操作完成后系统自动重启，并连接该公证处的无线网络；

2、进入平板电脑主界面后，进入“三星应用商店”，搜索并下载“微信”应用程序；

3、下载完毕后，返回平板电脑的应用程序界面，界面新增名称为“微信”的应用程序图标一个；

4、点击并进入上一步取得的名称为“微信”的应用程序；

5、在上一步所示页面输入账号及密码，登录微信；

6、打开电脑，打开InternetExplorer浏览器（以下简称为“IE浏览器”）。

通过“工具”项内“Internet选项，清除临时文件、历史浏览记录及缓存，并关闭IE浏览器；

7、在地址栏输入“www.qunar.com”，进入页面并依次点击“门票”、“恭王府”、“立刻预定”、“查看报价”、“预定”和“游玩日期”，输入“游客信息”并点击“提交订单”；

8、在前述页面选择“支付平台”（该页面上有“微信支付”字样），点击“同意规则并支付”，进入页面，页面显示二维码（二维码的上方有“微信支付”字样）；

9、打开前述三星平板电脑，依次点击“微信”、“发现”、“扫一扫”，扫描上一步所示页面中的二维码，进入对应页面并完成相应操作。

2017年5月26日，北京市中信公证处出具（2017)京中信内经证字84513号《公证书》，根据该公证书，北京市集佳律师事务所的代理人岳栖羽、许燕妹于2017年1月11日向该公证处称，受腾讯公司和财付通公司的委托，负责维权事宜。

为了收集证据，向该公证处申请对其使用手机中“微信”软件向商家付款的过程进行保全证据公证。

公证员刘某工作人员黄洁琳及岳栖羽、许燕妹于2017年1月11日来到位于北京市朝阳区××大街××号的北京麦当劳建国门餐厅。

岳栖羽、许燕妹向公证员和某人员黄洁琳出示手机一部，经查验后确认，该手机使用正常。

许燕妹在该手机上登录“微信”软件，查看软件中的使用条款和隐私政策后，使用软件的付款功能，出现二维码后，在商家的提供的仪器上扫描，付款成功后，页面下方出现“微信支付”字样。

2017年5月26日，北京市中信公证处出具（2017)京中信内经证字84513号《公证书》，根据该公证书，北京市集佳律师事务所的代理人岳栖羽、许燕妹于2017年1月11日向该公证处称，受腾讯公司和财付通公司的委托，负责维权事宜。

为了收集证据，向该公证处申请对其使用手机中“微信”软件向商家付款的过程进行保全证据公证。

公证员刘某工作人员黄洁琳及岳栖羽、许燕妹于2017年1月11日来到位于北京市朝阳区××大街××号面餐厅。

岳栖羽、许燕妹向公证员和某人员黄洁琳出示手机一部，经查验后确认，该手机使用正常。

许燕妹在该手机上登录“微信”软件，查看软件中的使用条款和隐私政策后，使用软件的付款功能，出现二维码后，商家扫描二维码，付款过程中及支付成功后的页面下方均出现“微信支付”字样。

中欣安泰公司和中欣银宝公司提交了一组照片，显示了部分商家店内的场景，通过照片，在上述店家的海报中，关于支付方式部分有“微信支付”字样。

中欣安泰公司和中欣银宝公司提交了一组证据，显示在部分商家的支付过程中，多次出现“微信支付”字样；

在商家交给消费者的个别回执上，仅有“微信”字样而没有“微信支付”字样。

中欣安泰公司和中欣银宝公司提交了一组照片，显示在软件微信运行中，在支付场景下，多次出现“微信支付”字样。

中欣安泰公司和中欣银宝公司提交了一份由北京零点市场调查有限公司出具的社会调查报告，其结论为：1、89.2%的受访者认为“微信”有提供收付款、转账等金融类服务；

2、95.5%的受访者认为“微信”由腾讯集团提供；

3、23.5%的受访者认为“微信金服”的服务提供商与腾讯集团是一家公司或存在所属、关联关系；

4、94.7%的认为“微信金服”服务与腾讯集团有关系的受访者选择的原因为“两者都包含微信”；

5、94.6%的受访者认为“微信支付”是一种收付款、转账等金融类服务；

6、96.1%的受访者认为“微信支付”是由腾讯集团提供的服务；

7、92.2%的受访者通过“微信”二字识别微信支付的服务来源。

上述事实，有第9744522号《商标注册证》、第9085979号《商标注册证》、商标使用许可合同、《微信商标许可使用补充协议》、商标撤三字[2016]第Y006474号《关于第9744522号第36类“微信”连续三年不使用撤销申请的决定》、商评字[2017]第0000041608号《关于第9744522号“微信”商标撤销复审决定书》、（2018）京行终254号《行政判决书》、（2018）最高法行申9509号《受理通知书》、《推荐函》、《公证书》、照片、社会调查报告及庭审笔录在卷佐证，足以认定。

一审法院认为：本案系确认不侵害商标权纠纷，根据腾讯公司和财付通公司的诉讼请求，焦点问题是腾讯公司和财付通公司对“微信支付”文字的使用行为是否侵犯第9744522号“微信”注册商标专用权。

根据第9744522号《商标注册证》，中欣安泰公司享有第9744522号注册商标专用权，通过中欣安泰公司和中欣银宝公司之间签订的商标许可使用合同及相关协议，中欣银宝通公司亦可使用上述注册商标。

在上述商标的有效期内，中欣安泰公司和中欣银宝公司的合法权益依法应予以保护。

关于“微信支付”文字的使用是否属于商标性使用的问题。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

在线下商家、线上商家及软件微信中的支付功能中，多次出现“微信支付”的字样，且在众多支付场景中，“微信支付”文字的使用是与其他支付方式并列，相关公众亦将“微信支付”作为识别商品、服务来源的标识，因此，“微信支付”文字的使用是商标性使用，对腾讯公司和财付通公司提出的其系描述性使用的主张，一审法院不予支持。

关于“微信支付”文字的使用，是否侵犯了第9744522号“微信”注册商标专用权，1、中欣安泰公司和中欣银宝公司对第9744522号“微信”注册商标的使用情况，应当由中欣安泰公司和中欣银宝公司提供证据予以证明。

但根据中欣安泰公司和中欣银宝公司提交的证据及中欣安泰公司和中欣银宝公司在庭审中对相关提问的回答，并不足以证明中欣安泰公司对第9744522号“微信”注册商标具有真实使用意图。

另一方面，根据商标撤三字[2016]第Y006474号《关于第9744522号第36类“微信”连续三年不使用撤销申请的决定》、商评字[2017]第0000041608号《关于第9744522号“微信”商标撤销复审决定书》和（2018）京行终254号《行政判决书》，国家工商行政管理总局商标局、国家工商行政管理总局商标评审委员会、北京知识产权法院以及北京市高级人民法院均认定中欣安泰公司无正当理由连续三年未使用第9744522号第36类“微信”注册商标，且（2018）京行终254号《行政判决书》为终审判决，已经生效，故一审法院认定中欣安泰公司和中欣银宝公司对第9744522号第36类“微信”注册商标并未使用或使用极其有限。

在确定注册商标权的保护范围时，应当考虑市场实际，使商标权保护的范围与其显著程度、知名度等相适应，鉴于中欣安泰公司和中欣银宝公司提供的证据并不充分，结合第9744522号第36类“微信”注册商标的显著程度相对有限，因此，第9744522号第36类“微信”注册商标权的保护范围应当与具有显著性、具有较高知名度或投入大量使用的注册商标的保护范围，具有一定区别；

2、腾讯公司和财付通公司使用“微信支付”的原因，首先腾讯科技公司拥有第9085979号第9类“微信”注册商标权，且腾讯科技公司和腾讯计算机公司实际运营软件“微信”，在中欣安泰公司获得第9744522号第36类“微信”注册商标权时，已具有相当高的知名度；

其次，随着互联网的发展，财付通公司在腾讯科技公司和腾讯计算机公司运营的软件“微信”内提供为收付款人之间提供的货币资金转移服务，“微信支付”服务的提供，必须完全依赖软件“微信”且必须在软件“微信”内运行，此种服务与中欣安泰公司拥有的第9744522号第36类“微信”注册商标的核定范围中的服务类别不相同亦不类似，不容易造成混淆；

3、北京零点市场调查有限公司出具的社会调查报告事项，相关公众将金融服务类中的“微信”与“腾讯集团”产生关联，其原因是微信软件通过实际使用，具有了极高的知名度，正如腾讯科技公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第9类计算机软件(已录制)、计算机程序(可下载软件)商品上的“微信及图”注册商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标，相关公众极易将“微信”二字与商品“微信软件”产生关联，进而与“腾讯集团”产生关联，产生此种情形的原因，系微信软件的实际使用状况及其极高的知名度，而与腾讯公司和财付通公司是否使用了“微信支付”字样无关。

综上，腾讯公司和财付通公司对“微信支付”文字的使用并未侵犯第9744522号第36类“微信”注册商标。

中欣安泰公司和中欣银宝公司在各地提起诉讼的行为，是其依法享有的权利，腾讯公司和财付通公司据此要求中欣安泰公司和中欣银宝公司进行赔礼道歉、赔偿损失等诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。

判决：一、确认腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、财付通支付科技有限公司对“微信支付”文字的使用行为不侵犯第9744522号“微信”注册商标专用权;二、驳回腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、财付通支付科技有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币30800元，其中人民币800元由北京中欣安泰投资有限公司、北京中欣银宝通支付服务有限公司共同负担，人民币30000元由腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、财付通支付科技有限公司共同负担。

另查明，被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、财付通支付科技有限公司的一审诉讼请求：1、确认腾讯公司和财付通公司对“微信支付”文字的使用行为不侵犯第9744522号“微信”注册商标专用权；

2、中欣安泰公司和中欣银宝公司连带赔偿腾讯公司和财付通公司经济损失300万元；

3、中欣安泰公司和中欣银宝公司在全国性报纸及各大门户网站发表声明，为原告消除影响。

上诉人北京中欣安泰投资有限公司、北京中欣银宝通支付服务有限公司的上诉请求：1、请求撤销深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初15896号民事判决中第一项判决，并依法改判;2、本案全部诉讼费由三被上诉人承担。

事实与理由：三被上诉人使用“微信”文字行为侵犯第9744522号商标专用权事实确凿，一审法院判决中事实及因果关系认定错误，具体理由如下：1、三被上诉人使用“微信支付”文字的行为属于商标性使用，构成对第9744522号商标的专用权侵权。

一审判决书己经确认被上诉人在线下商家、线上商家及软件微信中的支付功能中使用“微信支付”属于商标性使用，构成侵犯他人商标专用权行为。

根据《商标法》第五十七条第（二）款规定，在与其他支付方式并列的场合，被上诉人使用“微信支付”作为服务来源识别，已经给上诉人授权北京中欣银宝通支付服务有限公司经营的、同样属于支付服务领域的带有“微信金服”文字的预付卡业务造成重大影响，一般的消费者无法清晰分清服务来源，误认为带有“微信”字样的服务全部来自被上诉人。

由此可以看出，被上诉人侵权行为属实、确凿。

一审法院认定被上诉人“微信支付”属于“商标性使用”的结论与后文认定被上诉人微信支付服务“依赖于软件”所以不构成侵犯商标专用权的观点明显矛盾。

被上诉人负有举证义务证明的其行为不属于商标性使用所以不构成侵权的观点，已经被一审法院驳回。

所以，一审法院最终得出确认不侵权的结论是不能成立的。

2、被上诉人产品的知名度并不能否认其对第9744522号商标侵权行为的存在。

一审法院认为上诉人注册第9744522号商标时，被上诉人经营软件“微信”已经具有相当髙的知名度，所以侵权行为不成立的，上诉人认为这个因果关系不成立。

《商标法》保护每一个合法注册商标的专有权不受侵犯，一审判决书中也认可对上诉人第9744522号商标的合法权益应给予保护，这和企业的规模、品牌的影响力等商业因素没有直接因果关系。

双方证据均表明，上诉人合法注册第9744522号商标时，被上诉人尚未开发支付功能。

不能因为现阶段被上诉人产品的影响力、覆盖度就理所当然认为三被上诉人一直以来使用“微信支付”具有正当性，即可以认为在第36类领域内使用“微信”文字不侵犯第9744522号“微信”商标的专用权。

一审法院的这种认定，严重侵害了商标合法拥有者的合法权益，否认了商标注册程序对商标保护的权威性。

现阶段的驰名商标认定是不能否认2014年以来被上诉人跨类别使用商标的行为实质上属于侵犯了上诉人第9744522号商标专用权。

3、被上诉人的行为构成反向混淆，属于優犯商标专用权行为，确认不侵权结论错误，应当改判。

在一审过程中，上诉人一直强调被上述人的侵权行为造成了“反向混淆”。

上诉人注册了第9744522号商标后，被上诉人才在支付领域广泛使用“微信支付”文字，同时利用支付服务与即时通信软件的密切关系扩大自己在支付领域的影响力，吞没了上诉人在支付领域的影响力，使相关公众误认为上诉人“微信金服”预付卡服务来源于被上诉人，造成反向混淆，满足侵犯商标专用权的构成要件。

一审法院认可“微信软件”可以关联至“腾讯集团”，但是否认“微信支付”可以关联至“腾讯集团”是咬文嚼字、不合乎常理的，是强行剥离被上诉人的侵权行为与既成事实的关系，因为第9744522号商标核心的部分是“微信”两个字，一般公众混淆也是因为“微信”两个字，这恰恰证明了反向混淆的成立。

4、第9744522号商标是否实际使用不是判断被上诉人侵权行为的构成要件，一审法院裁判理由错误。

本案涉诉的第9744522号商标是否实际使用与本案没有直接联系。

上诉人关于第9744522号商标实际使用问题己经另案处理，且上诉人己经提起再审，该事实的认定还有待于其他法院进一步审理确认。

一审法院将此作为被上诉人使用“微信支付”不侵犯第9744522号商标专用权的理由，是毫无根据的。

况且一审法院己经确认在商标的有效期内，上诉人的合法权益就应当予以保护，上诉人举证的被上诉人的侵权行为是长期的、广泛发生的，均发生在第9744522号商标的有效期内。

一审法院明显将无关事实认定为判决的依据，应当予以纠正。

被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、财付通支付科技有限公司的答辩意见：1、一审判决结合“微信支付”服务的提供，必须依赖“微信”软件且必须在“微信”软件内运行的特点，认为“微信支付”服务与上诉人注册商标核定的服务既不相同也不类似；

服务不类似，是一审法院确认不侵权的几个原因之一。

被上诉人认为，服务不类似，与商标性使用，是相互独立的两个要件，一审判决的裁判逻辑并没有矛盾。

2、一审判决结合被上诉人在先使用、注册9类“微信”软件的事实，认定被上诉人的主观善意；

同时结合“微信”软件在上诉人申请、注册36类商标之前已经具有较高知名度的事实，认定上诉人的主观恶意。

从而，在考察双方的主观意图的基础上，判断混淆误认可能性的问题。

一审判决并不是根据被上诉人的企业规模，或者“微信”软件现阶段的知名度，来判断侵权成立与否的，上诉人对一审判决存在有意的曲解。

3、上诉人声称相关公众误认为其“微信金服”预付卡服务来源于被上诉人，这就是“反向混淆”；

而实际上，上诉人所谓的“微信金服”在市场上根本不存在，这也是为什么其注册商标被撤销的原因。

上诉人36类商标注册后5年来从未使用，根本不存在应予保护的市场利益，“吞没上诉人在支付领域的影响力”之说更是毫无事实基础。

法律排除“反向混淆”的宗旨，并不在于对注册商标符号给与绝对性的保护，而在于维护小规模权利人与其注册标识之间因善意使用建立起来的联系，保护的前提首先是“联系”要存在；

而第36类金融服务与上诉人之间基于“微信”这个标识而建立的联系根本就不存在，这就不具有适用“反向混淆”的条件。

此外，上诉人存在恶意注册的事实，这也是“反向混淆”不能适用的原因之一。

无论是一审判决还是被上诉人都从未否认“微信支付”关联到“腾讯集团”，但究其原因，是“微信”软件产生了跨越行业的影响力，相关公众首先会将“微信”两字与“微信软件”进行关联，没有人会去想这是36类金融服务上的标识，是谁的标识。

所以，无论是正向混淆，还是反向混淆，都不成立。

4、上诉人36类“微信”商标是否实际使用，关系到对其保护范围、保护程度的确定，关系到混淆误认的判断，也关系到双方主观意图的推断，一审判决将这一事实作为考量要素之一，合情合理、于法有据。

本院经二审审理查明，双方当事人在二审期间均未提交新的证据。

原审查明的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审的焦点在于被上诉人使用“微信支付”是否侵害上诉人在注册商标“微信”被撤销前的注册商标专用权。

一、从被上诉人对“微信支付”的使用方式看，被上诉人不具备刻意攀附上诉人注册商标知名度的主观恶意。

随着互联网的发展，财付通公司在腾讯科技公司和腾讯计算机公司运营的软件“微信”内提供为收付款人之间提供的货币资金转移服务，“微信支付”服务的提供，必须完全依赖软件“微信”且必须在软件“微信”内运行。

其次，国家工商行政管理总局商标局、国家工商行政管理总局商标评审委员会、北京知识产权法院以及北京市高级人民法院均认定中欣安泰公司无正当理由连续三年未使用第9744522号第36类“微信”注册商标，且（2018）京行终254号《行政判决书》为终审判决认定中欣安泰公司和中欣银宝公司对第9744522号第36类“微信”注册商标并未使用或使用极其有限，上诉人的“微信”商标不具备知名度。

被上诉人自身拥有的核定使用类别为第36类“微信”商标已经具有较高知名度的事实，在考察双方的主观意图的基础上，被上诉人不具有主观恶意攀附上诉人的微信商标知名度。

二、从是否构成相关公众的混淆和误认判断。

根据上诉人提交的证据可以看出，相关公众对腾讯公司及财付通公司使用“微信支付”的理解在于该等支付方式必须依托“微信”软件，进入微信平台才能使用，并未将被上诉人的“微信支付”混淆为一种简单的“分期付款的贷款、债务托收代理、银行、资本投资、组织收款、金融贷款”等金融产品，故也并未构成相关公众的混淆和误认。

综上，上诉人北京中欣安泰投资有限公司、北京中欣银宝通支付服务有限公司的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1000.0元，由上诉人北京中欣安泰投资有限公司、北京中欣银宝通支付服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　蒋筱熙审判员兰诗文审判员王媛媛二〇二〇年二月二十三日书记员　吴　　　　　　雪　　　　　　娇附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。