广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤51民初119号原告：益海嘉里食品营销有限公司，住所地上海市浦东新区***********。

法定代表人：陈波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱廷锋，广东格雷兄弟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆桐华，益海嘉里食品营销有限公司法务专员。

被告：潮州市潮安区金龙粮油实业有限公司，住所地广东省潮州市潮安区金石镇仙一工业区。

法定代表人：林昭明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李潮揭，广东正冉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘春晓，广东正冉律师事务所律师。

原告益海嘉里食品营销有限公司（下称益海嘉里营销公司）与被告潮州市潮安区金龙粮油实业有限公司（下称潮安金龙粮油公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年8月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告益海嘉里营销公司的委托诉讼代理人朱廷锋、陆桐华，被告潮安金龙粮油公司的委托诉讼代理人李潮揭、刘春晓到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告益海嘉里营销公司向本院提出诉讼，请求判令被告：1.立即停止对第1079014号注册商标专用权的侵害；

2.在当地主流报纸上登报消除影响(内容由法院审定)；

3.赔偿原告因商标侵权所受经济损失、为制止侵权行为所支付的合理开支及律师代理费用合计60万元；

4.承担诉讼费用。

事实与理由：丰益中国投资(益海)私人有限公司依法持有第1079014号“”注册商标，核定使用商标商品类别为第29类，注册商标有效期至2027年8月13日。

原告以许可方式依法取得上述商标使用权，并有权以自己名义对侵害商标专用权行为提起诉讼。

原告及委托企业在所生产的“”品牌食用油产品中大量长期使用上述注册商标，该商标经持续使用和宣传具有极强的显著性，早在2007年便被国家工商总局认定为驰名商标。

原告及关联企业作为2006年中国女排主赞助商，北京20**奥运会食用油独家供应商，深圳2011世界大学生运动会粮油食品独家供应商在该大型赛事及其他网络、电视、报刊杂志等平台对金龙鱼食用油产品进行大量宣传，产品销售范围遍及全国各地。

使用该商标的金龙鱼食用油产品为消费者和业界所熟悉和认可，在市场上具有极高的美誉度，为全国知名商品。

被告于2003年6月19日向国家商标局申请注册第3599304号“金龙游”文字商标并在其生产销售的食用油包装上作为商标突出使用。

因该商标与原告第l079014号“”等含有“金龙鱼”文字的注册商标近似，原国家工商行政管理总局商标评审委员会依法作出商评字(2012)第39951号《关于第3599304号“金龙游”商标异议复审裁定书》，认定“金龙游”商标与原告众多含有“金龙鱼”文字的注册商标近似，裁定“金龙游”商标在复审商品上不予核准注册。

然被告并未停止在其生产的食用油产品上使用“金龙游”商标。

被告曾在2017年ll月1日被潮州市工商局依法查处商标侵权行为，原告就此于2017年11月22日向潮州市中级人民法院起诉立案(案号为(2017)粤51民初64号)，后因双方达成和解协议，被告承诺不得再实施商标侵权行为，原告撤回诉讼。

现原告仍发现市场中出现大量的由被告生产销售的“金龙游”食用油产品。

原告认为，被告在明知“金龙游”商标与原告商标“”近似的情况下，仍然长期突出使用，造成消费者误认，被告行为属于重复和恶意侵权，主观恶意极明显、侵权行为时间长，给原告带来巨大经济损失，原告故向法院起诉，请判如所请。

被告潮安金龙粮油公司辩称，2017年11月1日答辩人经营场所带有“金龙游”文字商标食用油产品及产品外包装纸箱被潮州市工商局查处，因而引发诉讼（潮州市中级人民法院(2017)粤51民初64号案）。

2017年11月22日答辩人与原告就该案达成和解协议，答辩人赔偿原告款项后，原告撤诉。

此后答辩人已不再使用带有“金龙游”文字的商标，而是使用答辩人的注册商标“金龍游”(证号第l634830号)。

原告诉称发现市场中出现大量的由答辩人生产、销售的“金龙游”食用油产品没有依据，与事实不符。

原告提供的证据不能证明前述产品由答辩人生产，答辩人现已不再使用“金龙游”商标，不存在侵权行为，不应承担赔偿责任，请法院查明事实，驳回原告诉请。

原告益海嘉里营销公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1.第1079014号“”商标注册证复印件1份；

2.授权书复印件1份；

3.商标使用许可协议复印件1份，证据1-3拟证明原告享有商标权益；

4.（2019）粤广南方第034161号公证书复印件和公证实物、原被告产品图片、金龙游商标异议复审裁定、受理通知书和裁定书复印件，工商行政管理局清单复印件，QS查询各1份，拟证明被告侵害原告商标权，且属于重复恶意侵权；

5.中国工商报及新闻晚报世博专刊复印件1份；

6.金久鱼商标异议复审裁定书复印件1份；

7.关于为丰益国际有限公司在广告宣传、产品包装中使用奥林匹克标志提供证明的函、北京20**冬奥会及冬残奥会赞助商说明函、深圳第26届世界大学生运动会赞助说明函复印件各1份；

8.2018年央视广告合同及广告费付款凭证复印件、打印件1份；

9.2018年金龙鱼食用油央视广告视频光盘复制品1份；

10.2016年至2018年尼尔森零售数据确认函复印件1份；

11.1993年国家工商局关于印发《全国重点商标保护名录》的通知复印件1份，证据5-11拟证明金龙鱼商标具有极高知名度；

12.代理协议复印件1份，拟证明原告维权合理开支。

在证据交换和庭审中，原告提交了证据4公证书中提及的购买实物，经当庭拆封，该实物为两瓶“金龙游”花生浓香调和油，原告陈述：该两瓶油的外观标识“金龙游”文字与原告享有商标权益的第1079014号“”构成近似。

通过两者文字进行比对，清晰反映两者第一、二个文字发音、含义、字形字体完全一致，虽两者最后文字“鱼”与“游”字义上存在差异，读音上亦较为近似。

两者文字在主要部分和文字组合后的整体结构都构成近似，普通消费者以一般的注意力程度必然会对产品产生混淆或误认为案涉产品来源于原告。

同时，在国家商评委的多份关于“金龙游”商标异议复审裁定书中均确认“金龙游”商标因存在与“”商标近似而不予核准注册。

被告潮安金龙粮油公司对原告益海嘉里营销公司提交的证据质证如下：对证据1无异议；

对证据2-3的证明内容有异议，认为真实性无法确认，不能证明原告享有商标权益；

对证据4的真实性、合法性、关联性有异议，认为不能证明两瓶粮油就是被告生产的产品，公证书不能证明两瓶粮油的来源，两瓶粮油是在销售商处获取，并不能证明两瓶粮油就是被告生产的产品。

自原告在“（2017）粤51民初64”号一案撤诉后，被告已不再使用“金龙游”文字商标，而是使用其拥有的自主商标，不存在使用原告商标行为。

对于证据4中QS查询证书编号的问题，因案涉产品不是被告生产的产品，所以无法从证书号认定是被告的侵权行为；

对证据5-11，认为真实性无法确认，被告不存在使用原告商标行为，且与被告无关；

对证据12，认为没有相关发票及转账记录，无法证明实际支付费用。

对原告当庭拆封的公证实物证据，被告认为该产品为原告在汕头市澄海区**********旁的“真真副食”店铺购买，无法证实是被告生产，被告没有侵权。

原告放弃追责销售商家，原告提供的证据无法证明销售商家的产品来源。

被告潮安金龙粮油公司向本院提交如下证据：1.起诉状、和解协议、裁定书复印件各1份，拟证明原、被告关于“金龙游”文字商标侵权纠纷已于2017年11月22日达成和解，原告撤诉的事实；

2.第1634830号“金龍游及图”的商标注册证书、转让商标证明复印件各1份，拟证明被告拥有自有注册商标“金龍游及图”的事实；

3.视频1份，拟证明被告已不再使用“金龙游”文字商标而是使用自有商标“金龍游”的事实。

原告益海嘉里营销公司对被告潮安金龙粮油公司提交的证据质证如下：对证据1的真实性予以确认，但不能证明在原被告双方和解后被告即停止了商标侵权行为；

对证据2的真实性予以确认，案涉产品标识有被告该注册商标；

对证据3的真实性予以确认，但不能证明在原被告双方和解后被告即停止了商标侵权行为，也不能证明涉案产品不是被告生产，与本案不具有关联性。

针对当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于原告注册商标专用权属性及其法律状态事实益海嘉里食品营销有限公司成立于2009年3月9日，为有限责任公司（外国法人独资），统一社会信用代码为913***********767N，法定代表人陈波，住所地上海市浦东新区***********。

经营范围：从事食品流通、动植物油脂、油料、及其副食品和深加工产品、面粉及其制品、乳制品（含婴幼儿配方奶粉）、日化产品、乳清粉、食品添加剂的批发兼网上零售、佣金代理（拍卖除外）、进出口、粮食（大米、水稻、小麦、玉米、小米、大豆、绿豆、红豆、杂粮等）、食糖的批发兼网上零售、粮食的进口、粮食（玉米、水稻、大米、大豆除外）、食糖的出口，上述商品的委托加工；

商品信息咨询服务；

市场营销服务（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理商品的，按国家有关规定办理申请）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

1997年8月14日，郭兄弟粮油私人有限公司经原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准获得了第1079014号“”注册商标专用权。

该商标于2010年11月18日转让给丰益贸易（中国）私人有限公司。

现该商标核定使用商品类别为第29类，核定使用商品包括食用油、食用油脂、人造黄油、起酥油、植物油脂、氢化油（食用）。

注册有效期限续展至2027年8月13日。

2014年1月1日，丰益贸易（中国）私人有限公司（甲方）与原告益海嘉里营销公司（乙方）签订了《商标使用许可协议》，该协议载明：甲方授权乙方在中国境内使用其注册商标，该许可为非独占或排他的普通许可，对于中国境内发生的商标侵权、不正当竞争等侵犯甲方合法权益的行为，甲方同意乙方以自己名义向法院起诉，商标使用许可期限为2014年1月1日至2017年12月31日，协议签订地为中国上海。

2017年5月29日，丰益贸易（中国）私人有限公司签发了一份授权书。

该授权书载明：兹授权益海嘉里营销公司及其分公司在中国境内使用该公司在中国注册的商标并处理该公司商标权等知识产权被侵犯事宜。

2017年12月8日，丰益贸易（中国）私人有限公司（甲方）与原告益海嘉里营销公司（乙方）签订了《商标使用许可协议》，该协议载明：甲方授权乙方在中国境内使用其注册商标，该许可为普通许可，对中国境内发生的商标侵权、不正当竞争等侵犯甲方合法权益的行为，甲方同意乙方以自己的名义向法院起诉，商标使用许可期限为2018年1月1日至2019年12月31日，协议签订地为中国上海。

原告为证明其商标知名度情况提交了材料，其中包括原告通过大型体育赛事赞助及在网络、电视、报刊杂志等平台投放大量广告等方式，持续对金龙鱼食用调和油产品进行宣传，以此证明对涉案品牌进行了持续的宣传，并已被公众广泛知晓。

本案涉案商标，原告陈述其有使用。

二、关于原告主张被告侵犯其商标专用权的事实被告成立于1993年10月22日，为有限责任公司（自然人投资或控股），统一社会信用代码为914************912，法定代表人林昭明，住所地广东省潮州市潮安区金石镇仙一工业区。

经营范围：生产、销售：食用植物油（半精炼）；

销售：粮食，农副产品，预包装食品，包装品，食品机械，包装设备。

被告提供的自有第1634830号“金龍游及图”的注册商标证，为受让取得。

2001年9月14日，澄海市佳厨粮油食品厂经原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准获得了第1634830号“金龍游”及图的注册商标权，该商标于2002年4月12日转让给被告。

现该商标核定使用商品类别为第29类，核定使用商品包括食用油、食用菜油、玉米油、芝麻油、食用橄榄油、食用葵花油、果冻、精制坚果仁、蜜饯、花生酱。

2019年7月5日，原告的委托代理人肖**波向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。

2019年7月7日，广东省广州市南方公证处公证员陆安兵及公证员助理蔡文芳与代理人肖**波来到位于广东省汕头市澄海区**********旁的“真真副食”店铺，在公证员陆安兵及公证员助理蔡文芳的监督下，肖**波以普通消费者的身份在该店铺购买：金龙游（第二代）花生浓香食用调和油二瓶，共支付36元，取得店员手写收据一张，公证员陆安兵对购物位置进行拍照，取得照片6张。

购物行为结束后，公证员陆安兵及公证员助理蔡文芳将购得的商品带回广州市南方公证处，由公证员助理蔡文芳进行拍照，共拍得照片5张。

公证员陆安兵对上述物品进行了封存，封存后进行了拍照，共拍得照片2张，将已封存后的物品交由委托代理人肖**波保管。

并以此证明：一、与本公证书相粘连的照片共13张是公证员、公证员助理对购物位置、上述购得物品及对该物品封存后拍照所得；

二、与本公证书相粘连的手写收据一张复印件与委托代理人肖**波向位于汕头市澄海区**********旁的“真真副食”店铺取得的原件相符，原件现留存于申请人处；

三、由申请人保管的标注有“（2019）粤广南方第034161号《公证书》附件三”，并贴上该公证处封条固定的包装纸箱内的金龙游（第二代）花生浓香食用调和油二瓶，是在公证员陆安兵及公证员助理蔡文芳的监督下，由委托代理人肖**波向汕头市澄海区**********旁的“真真副食”店铺购买所得。

2019年7月12日，广东省广州市南方公证处出具了（2019）粤广南方第034161号公证书。

经比对原告产品和公证实物产品：原告公证实物产品为两瓶标注1.68升的“金龙游”花生浓香调和油，该产品外包装正面标识有红色字体的“金龙游”三个字，该三个字的左上方有“金龍游和图”的商标标识，在“金”字下方标有“花生浓香食用调和油”字样和花生的图案，左下方标识有产品标准号：SB/T10292,产地：广东.潮州，生产许可证编号：QS445102011089，生产者：潮州市潮安区金龙粮油实业有限公司，地址：广东潮州市潮安区金石镇仙一工业区，电话：076******5856557675，传真：076******995，网址：www.cnjlly.com,全国服务热线：4006-139-345。

在整瓶油的上方，印有PKD(英文packed的简写，即包装）时间：2019.2.28。

原告提供比对的自有产品为一瓶标注1.8升的金龙鱼食用植物调和油，该产品外包装正面标识有红色字体的“金龙鱼”三个字，该三个字的左上方有“金龙鱼”字和图案的商标标识，在“龙”字下方标有“黄金比例食用植物调和油”字样和鱼的图案。

经比对原告产品和公证实物产品，公证实物产品上“金龙游”三个字与原告第1079014号“”注册商标构成近似，两者在外观上也相似，公证实物产品构成对原告商标的侵权。

被告认为公证实物产品不是其生产。

但该公证实物产品外包装标识的生产许可证编号、生产者、地址、电话、传真等，均指向被告，产品外包装左上方“金龍游和图”的商标标识，为被告举证认为的第1634830号“金龍游和图”自有商标。

公证实物产品外包装上，突出使用“金龙游”标识，在无其他相反证据的情况下，本院对公证实物产品是被告生产的事实予以确认。

本院认为，本案属侵犯商标权纠纷。

根据当事人的诉请，本案争议的焦点主要是：1.被告是否侵犯原告注册商标专用权的问题；

2.如果被告侵犯了原告的注册商标专用权，赔偿数额如何确定的问题。

一、关于被告是否侵犯原告注册商标专用权的问题丰益贸易（中国）私人有限公司核准受让取得第1079014号“”注册商标专用权。

丰益贸易（中国）私人有限公司与原告就第1079014号“”注册商标达成商标权普通许可协议，并获得授权可以自己名义就侵害商标权行为提起诉讼，为本案适格主体。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

至本案诉讼发生时止，第1079014号注册商标仍处于有效保护期内，涉案注册商标专用权应予以保护，他人未经商标权人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，在对商标是否相同或近似进行判断时，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

判断商标是否近似，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

原告提交的赞助体育赛事及在网络、电视、报刊杂志对涉案品牌的广告宣传等证据，可以认定原告涉案商标属于具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的商标。

被告的经营范围有生产、销售食用植物油，作为一家长期经营食用油的公司，理应知晓已经具有一定知名度的“”注册商标。

涉案公证实物产品与原告涉案商标核定使用商品属于同类商品，其产品外包装显著使用了“金龙游”字样，和原告注册商标“”相似。

被告在相同商品上使用与原告注册商标近似的标识的行为，容易误导公众，导致公众混淆，应认定为侵犯了原告涉案商标专用权。

关于被告认为其不构成商标侵权，不应当承担赔偿责任的问题，公证实物产品上的生产厂家、厂家地址等信息均指向被告，且被告作为食用油生产厂家具有生产能力。

而被告辩称公证实物产品不是其生产，其有责任提供相应证据证明公证实物产品并非其生产，而被告提供的现有证据无法支持其主张，故被告该辩解不能成立。

根据原告提交的证据可以合理推定被告是公证实物产品的生产厂家，被告未经合法授权许可，在同一种产品上使用与原告涉案商标相似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。

原告要求被告立即停止对第1079014号注册商标专用权的侵害并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

二、关于如果被告侵犯了原告的注册商标专用权，赔偿数额如何确定的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”关于赔偿数额问题。

本案中，原告未能举证证明因被告侵害商标权的行为造成的实际损失，也未能举证证明被告获得的利益数额。

原告在起诉中陈述市场中出现大量由被告生产销售的“金龙游”食用油产品，但其仅提供两瓶实物证据，未举证被告有大量生产销售公证实物产品的情况。

本案公证材料显示，原告在汕头市澄海区**********旁的“真真副食”店铺购买两瓶公证实物产品，同样未举证该店铺存有大量被告产品的情形。

原告选择起诉本案被告，证据中缺乏汕头“真真副食”指证公证实物产品来源的证据。

对于原告主张的法定赔偿，鉴于以上情形及被告因侵权所获得的利益或者原告因被侵权所受到的损失均难以确定，综合考虑原告注册商标专用权及商品的知名度，被告侵权的性质、侵权的程度、侵权情节及被告的经营范围、经营规模、侵权时间、侵权区域、侵权产品的数量及金额、获利程度等多种因素，以及原告为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定被告赔偿的数额为50000元（包括原告为制止侵权所支出的合理费用），对于原告提出的超出赔偿数额外的诉讼请求，本院不予支持。

关于原告提出被告应在当地主流报纸上登报消除影响的请求，本院认为，注册商标专用权的本质为财产性权利，被告侵害案涉注册商标专用权的行为主要造成的是权利人的财产性损害，且原告未提交证据证明因被告的侵权行为对其商标商誉造成了实际损失，亦没有提供证据证明被告产品的影响力，本院对原告该项请求不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、七项，第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条规定，判决如下：一、被告潮州市潮安区金龙粮油实业有限公司立即停止侵犯原告益海嘉里食品营销有限公司第1079014号注册商标专用权的行为；

二、被告潮州市潮安区金龙粮油实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告益海嘉里食品营销有限公司经济损失及维权合理开支50000元；

三、驳回原告益海嘉里食品营销有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费9800元，由原告益海嘉里食品营销有限公司负担4900元，被告潮州市潮安区金龙粮油实业有限公司负担4900元。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。