浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民初1666号 原告：中国平安保险（集团）股份有限公司，住所地：广东省深圳市福田中心区福华三路星河发展中心办公15、16、17、18层。
法定代表人：马明哲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周甲笑，该公司员工。
委托诉讼代理人：华承承，该公司员工。
被告：天台乐慈贸易有限公司，住所地：浙江省台州市天台县始丰街道石塘下村94号。
法定代表人：潘妙芹，该公司董事长。
原告中国平安保险（集团）股份有限公司（以下简称平安公司）与被告天台乐慈贸易有限公司（以下简称乐慈公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年8月24日立案后，依法适用普通程序，2020年2月28日公开开庭进行了审理。
原告平安公司的委托诉讼代理人华承承到庭参加诉讼，被告乐慈公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。
本案现已审理终结。
本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.确认原告的“中国平安保险银行投资”（第13711558号商标）、“PINGAN”（第6974816号商标）注册商标为驰名商标；
2.判令被告立即停止侵权行为，立即停止其在京东销售的商品中使用原告的注册商标和公司名称及简称；
3.判令被告承担赔偿原告因商标权及企业名称权侵害所遭受的损失（含制止侵权行为所支付的合理开支）5万元；
4.判令被告其在京东商城店铺首页显著位置刊登声明以消除影响，上述声明不得少于15天；
5.依法判令被告承担本案的诉讼费用。
事实和理由：原告平安公司于1988年3月21日成立，依法享有企业名称权，企业名称简称为“中国平安”、“平安”、“平安保险”。
原告至今已经发展成为金融保险、银行、投资等金融业务为一体的整合、紧密、多元的综合金融服务集团，为香港联合交易所主办及上海证券交易所两地上市公司。
原告自2005年7月7日起，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，陆续对“平安”、“中国平安”、“中国平安保险银行投资”、“PINGAN”系列注册商标享有商标专用权（以下简称：“系列注册商标”）。
根据相关法律规定，原告的“中国平安保险银行投资”（第13104337号商标）、“PINGAN”（第6974816号商标）注册商标应当认定为驰名商标，并获得跨类别保护。
2018年7月原告发现被告通过京东互联网销售平台注册“雨辉乐慈专卖店”，在其店铺销售印有原告“中国平安保险银行投资”（第13104337号商标）注册商标的应急包、吸尘器、车载工具箱、车载应急包、电脑包、轮胎泵等商品，被告的行为侵犯了原告的合法权益。
被告在其产品的文字说明中将侵权产品描述为平安应急包、平安吸尘器、中国平安保险车载工具箱、平安保险车载应急包、平安车险礼品工具箱、中国平安保险电脑包、平安轮胎泵等。
被告未经原告授权，在其商品描述中突出使用原告的企业名称及简称的行为不仅会导致消费者对商品的来源误认，也会造成社会公众对侵权行为人与原告之间存在某种联系的错误认识，已构成不正当竞争。
原告在“垃圾处理器”等商品上享有第3683916号“PINGAN”注册商标专用权，在“防水包装物”等商品上享有第3688309号“PINGAN”、3688377号“平安”注册商标专用权。
被告未经许可，擅自类似商品使用近似商标的行为侵犯了原告的注册商标专用权。
故诉至法院，请求判如所请。
被告乐慈公司未出庭答辩。
原告平安公司为证明其主张，向本院提交系列商标注册证和续展证明、2017年年报（节选）、原告及商标获得的部分荣誉、媒体报道商业冠名等、商标曾被作为驰名商标保护的判决书、（2018）浙杭钱证内字第11954号公证书、公证费发票等证据，被告未出庭应诉，应视为对上述有关证据放弃质证的权利。
本院经审查认为，原告提供的上述证据，经本院核对原件，对真实性均予以确认。
至于能否实现原告的证明目的，将在本文说理部分展开。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 第6974816号“PINGAN”商标注册证注册人为平安公司，注册有效期限自2010年6月21日至2020年6月20日，核定服务项目（第36类）：保险、事故保险、健康保险、海上保险、人寿保险、火灾保险、保险经纪、保险咨询、分期付款的贷款、债务托收代理、公共基金、银行、基金投资、组织收款、金融服务、信用卡的发行、有价证券的发行、证券和公债经纪、期货经纪、不动产管理、经纪、担保、募集慈善基金、信托、典当、资本投资、金融贷款、金融评估（保险、银行、不动产）、金融管理、艺术品估价、不动产出租、商品房销售（截止）。
第13711558号“中国平安保险·银行·投资”商标注册证注册人为平安公司，注册日期为2016年3月14日，有效期为2026年3月13日，核定使用商品/服务项目第36类：保险、事故保险、健康保险、海上保险、人寿保险、火灾保险、保险经纪、保险咨询、分期付款的贷款、债务托收代理、公共基金、银行、基金投资、组织收款、金融服务、信用卡的发行、发行有价证券、股票和债券经纪、期货经纪、不动产管理、经纪、担保、募集慈善基金、信托、典当、资本投资、金融贷款、金融评估（保险、银行、不动产）、金融管理、艺术品估价、不动产出租、商品房销售（截止）。
第3688377号“平安”商标注册证注册人为平安公司，注册日期为2005年11月7日，有效期为2015年11月5日，续展有效期至2025年11月6日。
核定使用商品第17类：排水软管；
石棉网；
隔音材料；
石棉粉；
防水包装物；
非金属马掌；
封拉线（卷烟）（截至）。
第3688309号“PINGAN”商标注册证注册人为平安公司，注册日期为2005年7月7日，有效期为2015年7月6日，续展有效期至2025年7月6日。
核定使用商品第17类：合成橡胶；
橡皮圈；
排水软管；
石棉板；
隔音材料；
石棉粉；
防水包装物；
非金属马掌；
封拉线（卷烟）（商品截至）。
第3683916号“PINGAN”商标注册证注册人为平安公司，注册日期为2006年2月7日，有效期为2016年2月6日，续展有效期至2026年2月6日。
核定使用商品第7类：农业机械；
拼板机；
烘干机；
面包机；
缝纫机；
电脑刻绘机；
打包机；
洗碟机；
洗衣机；
电梯（升降机）；
汽油机；
电动螺丝刀；
发电机；
垃圾处理机（截至）。
第10424342号“中国平安”商标注册证注册人为平安公司，注册日期为2014年5月21日，有效期为2024年5月20日，核定服务项目第36类：保险；
保险经纪；
健康保险；
人寿保险；
保险咨询；
分期付款的贷款；
债务托收代理；
资本投资；
基金投资；
金融贷款；
金融评估（保险、银行、不动产）；
金融服务；
金融管理；
证券和公债经纪；
期货经纪；
艺术品估价；
不动产代理管理；
经纪；
担保；
募集慈善基金；
信托；
代管产业；
受托管理；
典当；
金融质询；
共有基金（截止）。
第6974784号“平安”商标注册证注册人为平安公司，注册日期为2010年6月21日，有效期为2020年6月20日，核定服务项目第36类：保险；
事故保险；
健康保险；
海上保险；
人寿保险；
火灾保险；
保险经纪；
保险咨询；
分期付款的贷款；
债务托收代理；
公共基金；
银行；
基金投资；
组织收款；
金融服务，信用卡的发行，有价证券的发行；
证券和公债经纪；
不动产管理；
经纪担保；
募集慈善基金；
信托；
典当；
资本投资；
金融贷款；
金融评估（保险、银行、不动产）；
金融管理；
艺术品估价；
不动产出租；
商品房销售（截止）。
第6214337号“PINGAN”商标注册证注册人为平安公司，注册日期为2010年3月28日，有效期为2020年3月27日，核定服务项目第36类：保险；
事故保险；
健康保险；
海上保险；
人寿保险；
火灾保险；
保险经纪；
保险咨询；
分期付款的贷款；
公共基金；
电子转账；
银行；
基金投资；
金融服务，信用卡服务；
有价证券的发行；
证券和公债经纪；
不动产管理；
经纪；
担保；
募集慈善基金；
信托；
典当；
资本投资；
金融贷款；
金融评估（保险、银行、不动产）；
金融管理；
艺术品估价；
不动产出租（截止）。
2017年11月28日，原告平安公司被经济观察报社评为：中国最受尊敬企业“特别荣誉奖”。
之后，部分媒体就平安公司获评“亚洲最受尊敬企业”、“2017最具价值中国品牌100强”、“全球最具价值品牌500强”等荣誉进行了报道。
平安公司使用“中国平安保险·银行·投资”字样冠名了2014中超联赛。
2018年8月2日，原告委托代理人华承承向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。
2018年7月25日，在公证员与公证处工作人员的监督下，华承承在公证处使用公证处的苹果IPAD进入“京东”APP，进入“雨辉乐慈专卖店”输入“平安”字样，对带有涉案商标图样的商品链接进行点击查看并截图。
图片显示电脑包上右下角上下排列“中国平安”与“PINGAN”、“中国平安保险电脑包”、轮胎充气泵中间显示上下排列“中国平安”与“PINGAN”、礼品工具、工具箱上左下角上下显示“中国平安”与“PINGAN”、工具箱上左下角并列显示“中国平安”与“PINGAN”、平安应急包显示“中国平安”与“PINGAN”、“保险·银行·投资”、车载吸尘器上显示“中国平安”与“PINGAN”、“保险·银行·投资”等。
上述过程均有打印。
为此，出具（2018）浙杭钱证内字第11954号公证书。
另查明，乐慈贸易公司成立于2017年6月16日，经营范围:汽车装饰品、办公用品、橡胶制品、电子产品、纺织品、针织品、性保健用品、日用百货销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准方可开展经营活动）。
还查明，在庭审中原告确认被告的“雨辉乐慈专卖店”中被控侵权产品已下架，侵权文字已删除。
原告为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。
本院认为，本案系侵害商标权纠纷，本案的争议焦点为：第一，涉案商标能否认定为驰名商标；
第二，被告乐慈公司的行为是否侵犯原告平安公司享有的商标权及不正当竞争行为等；
第三，若构成侵权，被告应承担何种责任。
原告在诉状中提出驰名商标认定问题，本院认为驰名商标认定是案件事实，需要个案认定和按需认定，而本案被诉侵犯商标权行为的成立，并不以涉案商标驰名为事实根据，依照《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，本院对涉案商标是否驰名不予审查。
原告在“垃圾处理器”等商品上享有第3683916号“PINGAN”注册商标专用权，在“防水包装物”等商品上享有第3688309号“PINGAN”、3688377号“平安”注册商标专用权。
根据商标法的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
被告乐慈公司在其京东店铺中销售的产品上标有“中国平安PINGAN”、“中国平安PINGAN保险·银行·投资”等图样，被告未经许可，擅自在类似商品车载吸尘器上使用“中国平安”与“PINGAN”、“保险·银行·投资”标识与原告的第3683916号“PINGAN”商标构成近似，该行为侵犯了原告的上述注册商标专用权。
被告乐慈公司在其京东店铺中销售的产品上明显标有“中国平安PINGAN”、“中国平安PINGAN保险·银行·投资”等图样，突出使用“PINGAN”和“中国平安保险·银行·投资”图样，该种使用已具有识别商品来源的作用，系商标意义的使用。
被告的行为足以使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案第6974816号商标和第13711558号商标的商品有特定的联系，故本院认为被告在其销售的产品上标示涉案商标的行为构成对原告第6974816号、第13711558号商标专用权的侵害。
原告认为“防水包装物”等商品上享有第3688309号“PINGAN”、3688377号“平安”注册商标专用权，但公证书中没有对应的被控侵权产品，本院对该主张不予支持。
被告在其产品的文字说明中将侵权产品描述为平安应急包、平安吸尘器、中国平安保险车载工具箱、平安保险车载应急包、平安车险礼品工具箱、中国平安保险电脑包、平安轮胎泵等。
被告未经原告授权，在其商品描述中突出使用原告的企业名称及简称的行为不仅会导致消费者对商品的来源误认，也会造成社会公众对侵权行为人与原告之间存在某种联系的错误认识，已构成不正当竞争。
被告乐慈公司侵害原告平安公司享有的涉案专利的商标权及不正当竞争的行为，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。
但被告在庭审日已下架原告诉称的侵权产品及侵权文字，因此对原告要求被告立即停止侵权行为，立即停止其在京东销售的商品中使用原告的涉案注册商标行为的诉请及不正当竞争行为等，已无再支持的必要。
至于原告要求被告乐慈公司在其京东商城店铺首页显著位置刊登声明以消除影响的诉请，本院认为，关于原告要求消除影响的诉请，商标权等主要是财产权，如其受到侵害，则侵权人承担的民事责任主要是停止侵权及赔偿损失，而消除影响主要适用于涉及侵犯他人名誉权、商誉权等场合，原告未举证证明因被告行为给其商誉权造成了损害，故其要求被告承担公开消除影响的民事责任，本院依法不予支持。
至于被告的赔偿金额，由于原告提供的证据无法证明其所遭受的实际损失和被告因侵权获得的违法所得，本院将根据被告实施侵权行为的性质、经营规模、持续时间、主观过错、合理支出、涉案商标以及企业的知名度及被告至庭审日已下架侵权产品及侵权文字等因素，酌情确定赔偿数额为4万元。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）、（八）项、《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条、第五十七条第（二）、（七）项、第六十三条第一、三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017修正)第六条第（二）、(四)项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告天台乐慈贸易有限公司自判决生效之日起十日内赔偿原告中国平安保险（集团）股份有限公司经济损失4万元（含原告为维权支出的合理费用）; 二、驳回原告中国平安保险（集团）股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，由原告中国平安保险（集团）股份有限公司负担105元，被告天台乐慈贸易有限公司负担945元。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院。
? （此页无正文） 审 判 长 毛明强 人民陪审员 高 虹 人民陪审员 王志妃 二〇二〇年三月二十七日 法官助理谢声扬 书记员杨丽娜 适用法律： 一、《中华人民共和国民法总则》 第一百七十九条第一款第（一）、（八）项承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害；
…… （八）赔偿损失；
二、《中华人民共和国商标法》（2013年修正） 第四十八条本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上或将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
第五十七条第（二）、（七）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第六十三条第一、三款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
三、《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017修正) 第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品名称或者与他人存在特定联系： （二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与人存在特定联系的混淆行为。
四、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第一条第（一）项下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为： （一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
第九条第二款商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
第十六条第一款、第二款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法??HYPERLINK"http://www.legalinfo.gov.cn/zt/2005-01/21/content_181350.htm"?第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
五、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 第六条第一款企业登记主管机关依法登记注册的企业名称、以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第(三）项规定的“企业名称”。
具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三）项规定的“企业名称”。
第十七条第一款确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；
确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
七、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。