文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终886号上诉人（原审被告）：长沙市岳麓区朱先锋眼镜店，经营场所湖南省长沙市岳麓区银杉路459号德润园商业街天恒超市收银线外内场区。

经营者：朱先锋，男，1984年7月30日出生，土家族，住长沙市岳麓区。

被上诉人（原审原告）：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司，住所地北京市朝阳区关东店南街8号楼1层南头底商。

法定代表人：陈文錧。

委托诉讼代理人：肖明波，湖南长善律师事务所律师。

上诉人长沙市岳麓区朱先锋眼镜店（以下简称朱先锋眼镜店）因与被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（以下简称晶华宝岛公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初13346号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

朱先锋眼镜店上诉请求：1.撤销长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初13346号民事判决；

2.依法驳回被上诉人的诉讼请求；

3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：1.一审判决认定事实不清。

上诉人所使用的标识与被上诉人注册商标对比鲜明，字体底板颜色差别巨大，不易混淆。

被上诉人在一审提供的购买材料不合法，购买人未在现场拍照封存，也未见公证员随行，并且被上诉人委托的是邵阳市宝庆公证处，明显是跨区域违规公证，此次公证应无效。

2.一审判决适用法律不当。

上诉人没有恶意去商标侵权，对于因历史原因造成注册商标与企业名称的权利冲突，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单的认定构成商标侵权。

一审中在认定被上诉人的赔偿金额时，是根据侵权时间、经营规模、地理位置等要素进行综合考虑，一审法院没有就这几个要素进行调查了解，双方当事人也没有提供相应的证据证明。

晶华宝岛公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，在适用法律和判决金额上也充分考虑了上诉人的经营时间、经营位置等因素，因此判决金额合法合理。

晶华宝岛公司向一审法院起诉请求：1.判决朱先锋眼镜店立即停止侵犯晶华宝岛公司第1394775号、第3110047号、第10848902号注册商标专用权的行为；

2.判决朱先锋眼镜店赔偿晶华宝岛公司经济损失100000元（包括京华宝岛公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.本案的诉讼费用由朱先锋眼镜店承担。

一审法院认定事实：2000年5月7日，经国家商标局核准，宝岛光学股份有限公司取得第1394775号“”注册商标专用权，其注册有效期限自2000年5月7日至2010年5月6日止，核定服务项目为第42类：眼镜行（提供眼镜之验光配镜服务）。

经续展，该商标注册有效期至2020年5月6日。

后经过数次转让、变更、续展，宝岛眼镜商业谘询有限公司于某10年8月13日受让取得该商标专用权。

2003年7月14日，经国家商标局核准，宝岛光学科技有限公司取得第3110047号“”注册商标专用权，其注册有效期限自2003年7月14日至2013年7月13日止，核定服务项目为第44类：眼镜行；

医疗诊所；

保健；

护理（医务）；

医疗辅助；

医药咨询（商品截止）。

经续展，该商标注册有效期至2023年7月13日。

后经过数次转让、变更、续展，宝岛眼镜商业谘询有限公司于某10年8月20日受让取得该商标专用权。

该商标于某11年5月27日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2013年9月7日，经国家商标局核准，宝岛眼镜商业谘询有限公司取得第10848902号“”注册商标专用权，核定服务项目为第44类：保健；

疗养院；

饮食营养指导；

庭院设计；

眼镜行；

卫生设备出租；

动物饲养；

整形外科（截止）。

该商标注册有效期自2013年9月7日至2023年9月6日。

自2010年9月1日起，宝岛眼镜商业谘询有限公司与晶华宝岛公司先后签订三份《商标使用许可合同》，并同时向晶华宝岛公司出具三份《授权书》，授权晶华宝岛公司在中国大陆独占使用上述三个商标，并有权自行将上述商标再许可给第三方使用。

若发生针对许可商标的侵权行为，晶华宝岛公司有权单独向工商行政管理部门投诉、举报，亦有权向有管辖权之人民法院提起诉讼。

其中第1394775号商标许可期限从2010年8月25日至2020年5月6日；

第3110047号商标许可期限从2017年2月20日至2019年12月31日；

第10848902号商标许可期限从2017年1月1日至2019年12月31日。

国家工商行政管理总局商标局分别出具三份《商标使用许可合同备案通知书》。

2019年7月30日，湖南省邵阳市宝庆公证处出具（2019）湘邵庆证字第7238号公证书。

该公证书记载：2019年7月24日8时50分，该处公证员彭某、廖某与申请人的委托代理人刘荣勇一同来到位于湖南省长沙市“天恒超市”的“宝岛眼镜（连锁）”柜台（此据柜台招牌内容予以说明），该柜台内的《营业执照》有“名称长沙市岳麓区朱先锋眼镜店”等内容。

刘荣勇以普通消费者的身份在该店铺购买了商品，并以手机微信方式支付了货款共计10元。

该商品由该处公证人员保管。

2009年7月26日，将上述购买商品进行了粘贴封存，交给刘荣勇保管。

公证人员在上述过程中进行了现场拍照，共取得照片8张，相关照片交由邵阳众合一号快印有限公司进行了打印。

兹证明，与该公证书相粘连的照片打印件系在上述拍照过程中拍摄后打印所得，与实际情况相符。

一审法院在庭审中，经确认封条完好后，对晶华宝岛公司当庭提交的湖南省邵阳市宝庆公证处公证封存的实物进行了拆封。

封存实物为眼镜盒和眼镜布，其眼镜盒内部盖子中间印有“宝岛眼镜（连锁）”等字样。

此外，根据该公证书上所载图片，朱先锋眼镜店店内墙壁与商品柜台桌面上亦载有“宝岛眼镜连锁”标识。

2018年10月16日，长沙市知识产权局曾向朱先锋眼镜店的经营者朱先锋发出长知商询字（2018）008号询问通知书，要求其就涉嫌销售侵犯注册商标专用权一案的有关情况到该局接受询问。

2019年8月29日，湖南长善律师事务所接受晶华宝岛公司的委托，向朱先锋眼镜店发出《律师函》，声明晶华宝岛眼镜公司系第1394775号、3110047号、10848902号、1402346号注册商标在中国大陆的独占许可使用权人，朱先锋眼镜店未经其授权，擅自在店招上使用“宝岛眼镜”的行为已构成侵权，为维护商标权人的合法权益，其本着友好、真诚的态度希望双方协商处理此事。

郑重函告如下：1.贵店需要立即停止侵害晶华宝岛眼镜公司商标专用权，拆除、销毁相关标识；

2.在接到本函后五个工作日与本律师联系，协商解决相关赔偿事宜，否则，晶华宝岛眼镜公司将委托本所向法院提起诉讼。

根据物流查询信息显示，该律师函于某19年8月31日被代为签收，现朱先锋眼镜店已将店招更改为“明博眼镜”。

该院另查明，朱先锋眼镜店为个体工商户，经营者姓名：朱先锋；

经营场所所：湖南省长沙市岳麓区银杉路459号德润园商业街天恒超市收银线外内场区；

经营范围：眼镜零售等；

注册日期：2011年8月29日，核准日期：2015年8月27日。

一审法院认为，晶华宝岛公司系第1394775号“”、第3110047号“”、第10848902号“”注册商标在中国大陆的独占使用许可人，该商标处于有效期内，其有权以自己名义向人民法院提起诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，朱先锋眼镜店系经营眼镜的商店，与晶华宝岛享有独占许可使用权的第1394775号“”、第3110047号“”、第10848902号“”商标核定使用的服务项目“眼镜行”类别相同。

朱先锋眼镜店在店内墙壁、眼镜盒等地方使用的“宝岛眼镜”标识，其中“眼镜”二字系表明朱先锋眼镜店经营的行业类别（主要经营项目），具有识别性的文字为“宝岛”二字，故朱先锋眼镜店对“宝岛”二字的使用属于商标法意义上的商标性使用。

经比对，其中“宝岛”二字的读音、含义与晶华宝岛公司享有合法使用权的第1394775号“”、第3110047号“”、第10848902号“”商标中“宝岛”一致，属于近似商标，结合晶华宝岛公司“宝岛”系列商标在眼镜行业的知名度，朱先锋眼镜店使用与该商标相近似商标的行为，极易引起消费者混淆。

综上，朱先锋眼镜店未经商标权利人许可，在其店招门头、店内墙壁、眼镜盒等地方使用的“宝岛眼镜”标识违反商标法第五十七条第（二）项之规定，属于商标侵权，其应当就上述侵权行为承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

鉴于朱先锋眼镜店已将店招更改为“明博眼镜”，故对晶华宝岛公司第一项“判决被告立即停止侵犯原告第1394775号、第3110047号、第10848902号注册商标专用权的行为”的诉讼请求，该院不予以支持。

关于赔偿数额的认定，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”基于晶华宝岛公司的实际损失和朱先锋眼镜店的侵权获利均难以确定，该院依法对本案实行定额赔偿。

该院主要考虑到：1.涉案商标及商品名称的知名度；

2.朱先锋眼镜店侵权行为的性质、持续时间、经营规模、地理位置等；

3.朱先锋眼镜店在收到律师函后已停止侵权；

4.晶华宝岛公司为制止侵权行为支出的合理维权费用等因素，其中律师费用10000元，晶华宝岛公司仅提供了一张收据而非正规发票，在无转账凭证等证据予以佐证的情况下，该院对该收据不予认定，但考虑到本案确有委托律师进行诉讼及其他维权开支，该院在合理范围内予以酌情认定。

综上，该院酌情确定本案所涉的侵权行为应赔偿晶华宝岛公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计20000元，对超出部分该院不予支持。

据此，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款之规定，判决如下：一、朱先锋眼镜店（经营者：朱先锋）于本判决生效之日起十日内赔偿晶华宝岛公司经济损失20000元（包含合理维权开支）；

二、驳回晶华宝岛公司的其他诉讼请求。

如果朱先锋眼镜店（经营者：朱先锋）未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费减半收取1150元，由朱先锋眼镜店（经营者：朱先锋）负担。

双方当事人在二审中均未提交新证据。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.晶华宝岛公司提交的湖南省邵阳市宝庆公证处（2019）湘邵庆证字第7238号公证书能否作为认定本案事实的依据；

2.一审法院判决的赔偿金额是否符合法律规定。

关于焦点1，根据《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”。

第二十六条规定：“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外”。

因此，晶华宝岛公司可以委托湖南欣源法律咨询服务有限公司办理公证，湖南欣源法律咨询服务有限公司亦可向其住所地的湖南省邵阳市宝庆公证处申请办理公证。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

湖南省邵阳市宝庆公证处出具的（2019）湘邵庆证字第7238号公证书记载了公证员与公证申请人的委托代理人一同于某19年7月24日到长沙市银杉路天恒超市的“宝岛眼镜（连锁）”的柜台进行消费、拍照的相关情况，并将相关照片附于公证书，该店内悬挂有上诉人的营业执照。

因此，在无相反证据的情况下，一审法院将（2019）湘邵庆证字第7238号公证书作为认定本案事实的依据，并无不当，故上诉人提出一审判决认定事实错误的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

关于焦点2，本院认为，本案被控侵权事实经湖南省邵阳市宝庆公证处公证员于某19年7月24日进行公证，而本案的一审立案时间为2019年9月18日，故对判决赔偿金额的认定应适用《中华人民共和国商标法》（2013年修正），而《中华人民共和国商标法》（2019年修正）系于某19年11月1日开始施行，故一审法院适用《中华人民共和国商标法》（2019年修正）处理本案系适用法律错误，本院予以纠正。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

因本案上诉人实施被控侵权行为的获利和被上诉人因上诉人的侵权行为给其造成的实际损失均难以确定，一审法院综合考虑本案各种因素，酌情确定本案包括合理维权开支在内的赔偿金额为20000元，符合法律规定，其处理并无不当。

上诉人朱先锋眼镜店的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，朱先锋眼镜店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决适用法律错误，本院予以纠正，但一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费2300元，由长沙市岳麓区朱先锋眼镜店（经营者：朱先锋）负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王力夫审判员　　何　鑫审判员　　程　婧二〇二〇年三月十九日法官助理马光祥书记员龙国梅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。