广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终5192号上诉人（原审被告）：广州赛美药业有限公司，住所地广东省广州市白云区************。

法定代表人：霍存庆，该公司经理。

委托诉讼代理人：周斌，广东中大圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄艳，广东中大圣律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：天挺生物科技（广州）有限公司（原企业名称广州三只松鼠电子科技有限公司），住所地广东省广州市白云区*******#30号。

法定代表人：杨真道，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：舒辉，广东金桥百信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东梵蜜琳生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区******************。

法定代表人：蔡某1。

委托诉讼代理人：郭沣锋，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：边磊，广东法制盛邦律师事务所律师。

原审被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区******************。

法定代表人：朱健翀，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：林欢，广东纬韬律师事务所律师。

上诉人广州赛美药业有限公司（以下简称赛美公司）、天挺生物科技（广州）有限公司（以下简称天挺公司）因与被上诉人广东梵蜜琳生物科技有限公司（以下简称梵蜜琳公司）、原审被告上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3371号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

赛美公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，依法驳回梵蜜琳公司对赛美公司的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费由梵蜜琳公司承担。

事实与理由：1.赛美公司已尽合理注意义务，不应承担侵权责任。

赛美公司使用的商品外包装已获权利人陈焕磊的授权。

2.被诉侵权产品是医用冷敷贴，属于商品分类第十类，涉案注册商标核定使用的商品是第三类，两者在用途、使用范围、功能上也不相同，不属于类似商品，赛美公司没有侵权故意。

3.赛美公司并未对被诉侵权产品进行广告宣传，并未实施混淆行为。

4.涉案注册商标并不知名，多家媒体报道梵蜜琳公司没有化妆品生产许可证，产品的代加工厂有问题，梵蜜琳公司受让涉案注册商标时间短，天挺公司的销售额仅为22631.9元，赛美公司也没有侵权主观故意，故一审判赔金额明显过高。

5.一审判决赛美公司与天挺公司分别赔偿梵蜜琳公司损失，不符合法律规定，分别赔偿的总数明显过高。

天挺公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，改判驳回梵蜜琳公司对天挺公司的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由梵蜜琳公司承担。

事实与理由：1.梵蜜琳公司涉案注册商标核定使用的商品类别与被诉侵权产品不相同，在功能、用途、产品成分、消费对象上均存在明显差异，一审法院认定构成类似商品有误。

涉案注册商标核定使用的商品类别是化妆品、美容面膜，即妆字号面膜、普通面膜，而被诉侵权产品为医用冷敷贴，又称医美面膜、医用面膜，属于械字号面膜。

医用面膜成分上不添加香精和香料，主要功能是理疗，用于激光术后以及敏感性皮肤病的治疗，而普通面膜属一般性护肤品，成分主要是水、营养成分、油类、乳化剂等，面向普通消费者。

天挺公司在涉案店铺中明确标明了“械字号面膜”“医美医用面膜”“术后修复”“术后修护敏感肌肤问题”等字样，不会使相关公众产生误解。

2.陈焕磊合法注册的第25413323号商标核定使用的商品类别是第10类外科仪器和器械等，第10类中第1004组“医疗用辅助器具、设备和用品”中包含100260医用冷敷贴，一审法院认定第25413323号商标核定使用的商品类别不包括医用冷敷贴有误，天挺公司与赛美公司使用该商标没有超出核定使用范围。

3.综上两点分析，天挺公司不构成侵权，故不应进行赔偿。

即使认定构成侵权，赛美公司的生产行为与天挺公司的销售行为相互结合导致同一损害后果，梵蜜琳公司诉请的也是生产者与销售者承担连带责任，一审法院认定天挺公司与赛美公司分别承担赔偿责任没有法律依据，导致重复赔偿，重复支持梵蜜琳公司的合理维权费用。

一审调取的销售记录显示的销售金额中包括了梵蜜琳公司钓鱼式购买的费用，且没有考虑天挺公司的成本支出，故一审判赔金额过高。

针对两上诉人的上诉意见，梵蜜琳公司辩称，被诉侵权标识使用在产品外包装盒及宣传网页上，属于商标性使用，被诉侵权标识与梵蜜琳公司的权利商标构成相同或近似，被诉侵权产品虽名为医用冷敷贴，但从其功能、用途、消费对象等方面来看，与涉案注册商标核定使用的商品存在重叠，属于类似商品，两上诉人共同生产并销售被诉侵权产品，构成侵权。

针对赛美公司的上诉意见，天挺公司辩称，答辩意见与其上诉意见一致。

针对天挺公司的上诉意见，赛美公司辩称，答辩意见与其上诉意见一致。

寻梦公司述称，认可一审判决。

梵蜜琳公司向一审法院起诉请求：1.判令赛美公司、天挺公司停止侵害梵蜜琳公司商标权行为，停止生产销售、许诺销售涉案侵权产品，销毁库存及生产工具；

2.判令寻梦公司删除天挺公司在拼多多平台相应的侵权链接；

3.判令赛美公司、天挺公司、寻梦公司赔偿梵蜜琳公司经济损失20万元（包括为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费）；

4.判令赛美公司、天挺公司、寻梦公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实及裁判理由见广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3371号民事判决书。

一审法院经过审理，于2020年8月14日依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、赛美公司于判决生效之日起立即停止生产侵害第16589495号“”、第22523742号“”、第22102536号“”注册商标专用权的产品；

二、天挺公司于判决生效之日起立即停止销售侵害第16589495号“”、第22523742号“”、第22102536号“”注册商标专用权的产品以及停止在拼多多网店“梵蜜琳个护旗舰店”中使用侵害第16589495号“”、第22523742号“”、第22102536号“”注册商标专用权的标识；

三、赛美公司于判决生效之日起十日内，赔偿梵蜜琳公司经济损失80000元（含合理费用）；

四、天挺公司于判决生效之日起十日内，赔偿梵蜜琳公司经济损失50000元（含合理费用）；

五、驳回梵蜜琳公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由梵蜜琳公司负担1450元，赛美公司负担1800元，天挺公司负担1050元。

二审期间，赛美公司提交梵蜜琳品牌的新闻报道，拟证明梵蜜琳品牌产品存在很多问题。

天挺公司提交《2018版类似商品和服务区分表》，拟证明商品分类第10类中包括医用冷敷贴。

梵蜜琳公司发表质证意见称，对新闻报道的三性不予认可，对区分表的三性也不予认可，不能证明被诉侵权标识在医用冷敷贴上有进行注册，医用冷敷贴是一个明确的商品分类。

赛美公司对区分表的三性予以认可。

天挺公司对新闻报道的三性予以认可，主张可以反映梵蜜琳并非社会评价良好的品牌。

寻梦公司对两上诉人提交的上述证据的三性均无异议，主张由法庭依法查明。

经审查，新闻报道中对梵蜜琳品牌的评价多数是“有网友称”“有消费者称”“业内人士表示”“有卖家自称”等，该报道内容的客观真实性无法予以确认，天挺公司提供的区分表不属于证据，故本院对两上诉人提供的证据均不予采信。

梵蜜琳公司、寻梦公司二审没有提交新证据。

经二审审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据当事人的上诉和答辩,本案争议焦点为：赛美公司、天挺公司是否构成商标权侵权；

若构成，一审判决认定的责任承担方式及判赔数额是否正确。

关于是否构成侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的；

均属侵犯注册商标专用权。

本案中，上诉人赛美公司、天挺公司在上诉中均未对一审关于商标相同或近似的认定提出异议，视为两上诉人认可一审认定。

关于商品是否构成类似的问题，《类似商品和服务区分表》第十类中的100260医用冷敷贴属于1004医疗用辅助器具、设备和用品群组，是一种以高分子凝胶为基础制备的膏药类产品，通过将含有水分子及药物的凝胶层贴于患处，起到冷敷祛痛、经皮吸收、缓释给药的作用。

涉案被诉侵权产品虽名为医用冷敷贴，但实际上应是医用面膜，与普通美容面膜在主要产品结构、使用部位、使用方法上具有共同性，在功能、用途、销售渠道、消费对象上亦具有一定共同性，故两者作为面膜类产品，构成类似商品。

根据梵蜜琳公司提供的证据，可以证明涉案注册商标经过宣传、使用已具有一定知名度。

以相关公众的一般认识为标准，在被诉侵权产品上使用与涉案注册商标相同或近似的被诉侵权标识，易使相关公众误认为被诉侵权产品与梵蜜琳公司有关，从而造成产品来源的混淆。

因此，赛美公司、天挺公司提出不构成类似商品、不会造成混淆的上诉请求，理据不足，本院无法予以支持。

赛美公司、天挺公司上诉中还提出其使用被诉侵权标识已获权利人陈焕磊的合法授权，故不构成侵权。

对此，本院认为，商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，陈焕磊注册有第25413323号“THANMELIN梵蜜琳”商标，该商标核定使用的商品属于第十类，但核定使用的商品中并不包括医用冷敷贴，天挺公司以第十类商品中包括医用冷敷贴为由主张第25413323号商标核定使用的商品中即包括医用冷敷贴理据不足。

陈焕然虽然取得了“包装盒（冷敷贴面膜）”的外观设计专利权及“冷敷贴包装盒”的美术作品著作权，但上述权利的取得时间均晚于涉案注册商标专用权的取得时间，不能对抗在先的商标权。

故赛美公司主张使用被诉侵权标识已获合法授权理据不足，本院无法予以支持。

赛美公司作为被诉侵权产品的生产者，应对其生产的产品的合法性承担严格的注意义务，其以已尽合理注意义务为由主张不侵权理据不足，本院无法予以支持。

关于侵权责任的认定问题。

赛美公司主张被诉侵权产品是天挺公司向其定制的产品，但没有提供证据予以证明。

一审法院根据两公司的侵权行为分别认定应承担的侵权责任并无不当，本院予以维持。

关于赔偿数额的问题。

在权利人无法举证证明其因被侵权所受到的实际损失以及侵权人因侵权所获得的利益，也没有商标许可使用费予以参照的情形下，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度和美誉度、侵权者的主观过错及侵权形式、侵权期间、后果以及权利人的维权合理开支等因素，分别酌情确定赛美公司及天挺公司的赔偿数额，符合法律规定，且酌情确定的赔偿数额在合理范围内，本院予以维持。

赛美公司、天挺公司主张一审判赔过高的理据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人赛美公司、天挺公司的上诉请求均不成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由广州赛美药业有限公司（已预交）负担；

二审案件受理费1050元，由天挺生物科技（广州）有限公司（已预交）负担。

本判决为终审判决。