四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终613号 上诉人（一审被告）：重庆建工第一市政工程有限责任公司，住所地重庆市渝中区人和街17号。

法定代表人：程世龙，董事长。

委托诉讼代理人：周硕，四川行之律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李朝虎，成都行之专利代理事务所专利代理人。

被上诉人（一审原告）：德阳市恒达灯具制造有限公司，住所地四川省德阳市中江县南华镇园区路158号。

法定代表人：代明生，执行董事。

委托诉讼代理人：曹晋玲，四川力久律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张迪，四川力久律师事务所律师。

上诉人重庆建工第一市政工程有限责任公司（以下简称建工第一市政公司）因与被上诉人德阳市恒达灯具制造有限公司（以下简称德阳恒达公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初5341号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭。

经阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

建工第一市政公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.依法改判驳回德阳恒达公司的全部诉讼请求；

3.本案的全部诉讼费用由德阳恒达公司承担。

主要事实与理由： 建工第一市政公司并未制造、销售被诉侵权产品。

建工第一市政公司通过招投标的方式承包了四川省绵阳市一环路南段工程的全部业务，当然包括路灯的供货以及安装。

建工第一市政公司在该工程中安装路灯是完成项目业务的一部分，完成该部分业务是服务于整个业务工程，而并不是用作经营销售，且该路灯是建工第一市政公司向第三方定做得来，建工第一市政公司并没有参与设计、制造，而仅仅是将定做而来的路灯组装完整并投入使用，故建工第一市政公司并未制造、销售被诉侵权路灯。

被诉侵权产品的外观设计与涉案专利既不相同、也不相似。

(1)专利路灯两根灯杆的位置关系为空间平行，灯杆底座为长方体，其俯视图为正方形，两灯杆的起点是正方形的对角，就一般消费者的认知水平而言，完全可以判断出其关系为空间平行；

被诉侵权产品两根灯杆的位置关系为平面平行，灯杆底座为长方体，俯视图为正方形，两灯杆的起点是正方形的对边，就一般人的认知水平而言，完全可以判断出其关系为平面平行。

因此，从位置关系上判断，专利路灯的灯杆与被诉侵权路灯的灯杆既不相同也不相似。

(2)专利路灯与被诉侵权产品灯杆的二分之一处、六分之一处的分界并不一样，专利路灯的分界点由正方形构成，中心为空；

被诉侵权产品的分界点由长方体构成，为实心。

(3)专利路灯与被诉侵权产品灯体延伸方向明显不同，专利路灯的延伸方向为交叉延伸，即左面灯杆上连接的灯体在灯杆顶端变向，延伸至右面，右面灯杆上连接的灯体也在灯杆顶端变向，延伸至左面。

被诉侵权产品的延伸方向并不交叉，左面灯杆连接的灯体向左面延伸，右面灯杆连接的灯体向右面延伸。

(4)专利灯体的光源与被诉侵权产品灯体的光源不同，专利路灯一个灯体共有三个光源，三个光源均为长方形，平行分布；

被诉侵权产品只有一个光源，形状为圆形。

一审法院判令建工第一市政公司赔偿德阳恒达公司l8万元没有事实依据，损害了建工第一市政公司的合法权益。

德阳恒达公司辩称：一、建工第一市政公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。

二、被诉侵权产品的外观设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围，一审法院法律适用正确。

三、一审法院综合考虑涉案专利类型、侵权行为性质、侵权产品的数量，以及建工第一市政公司拒不提供相应证据等因素，酌情确定建工第一市政公司赔偿德阳恒达公司经济损失及维权合理开支共计18万元并无不当。

德阳恒达公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令建工第一市政公司立即停止侵害德阳恒达公司第ＺＬ20143026××××.7号专利的行为；

2.判令建工第一市政公司赔偿德阳恒达公司经济损失及合理开支共计30万元。

一审法院认定事实：2015年1月14日，国家知识产权局就名称为“景观灯（雄鹰）”的外观设计授予德阳恒达公司专利权，专利号为ＺＬ20143026××××.7，该专利的申请日为2014年8年1日。

该专利现处于有效状态。

根据外观设计专利附图，涉案专利的外观设计特征如下：A、景观灯，包括两个灯体、一个灯杆，整体呈两翼向上的“T”字形；

B、灯杆由两根长方形的垂直杆体组成，两根杆体一前一后、左右平行；

C、灯杆上部约六分之一、二分之一处，各有一横杆将两杆体连接，灯杆下部约三分之一至杆底为实心结构；

D、右侧杆体顶部与一灯体底部连接，灯头向左侧延伸；

左侧杆体顶部与另一灯体底部连接，灯体向右侧延伸；

E、灯体从细渐宽，三分之一处至顶部略向下弯折，顶部较尖；

F、两灯体左右对称，灯体底部前后交叉，呈一对雄鹰展翅的形状；

G、灯体光源处有三个小长方形。

2018年11月14日，四川省成都市成都公证处（以下简称成都公证处）公证人员唐某、罗某同德阳恒达公司的委托代理人饶思佳到达四川省绵阳市交叉路口进行公证行为，并将公证过程拍照。

公证照片显示该地段正在施工，施工单位为建工第一市政公司，该施工现场安装了6盏被诉侵权路灯。

2018年11月30日，成都公证处对上述保全过程作出了（2018）川成证经字第32298号《公证书》。

2018年12月4日，德阳恒达公司的委托代理人饶思佳来到成都公证处申请操作该处的台式电脑通过上网进行取证，成都公证处对上述取证过程进行了监督。

网页截屏显示，建工第一市政公司为四川省绵阳市一环路南段项目施工单位。

2018年12月13日，成都公证处对上述保全过程作出了（2018）川成证经字第33847号《公证书》。

2019年3月7日，德阳恒达公司委托代理人兰逸超随同公证人员唐某、蒲某到四川省绵阳市的交叉路口，乘车由该路口经城南路向机场西路行驶了3.9公里后掉头返回至四川省绵阳市的交叉路口处，对整个路段使用被诉侵权路灯的现状进行了摄像及拍照，被诉侵权路灯共有90盏。

2019年3月11日，成都公证处对上述保全过程作出了（2019）川成证经字第6523号《公证书》。

根据上述《公证书》上所附照片，被诉侵权路灯的外观特征如下：显示，a、景观灯，包括两个灯体、一个灯杆，整体呈两翼向上的“T”字形；

b、灯杆由两根长方形的垂直杆体组成，两根杆体在同一平面、平行对称；

c、灯杆上部约六分之一、二分之一处，各有一横杆将两杆体连接，灯杆下部约三分之一至杆底为实心结构；

d、右侧杆体顶部与一灯体底部连接，灯体向右侧延伸；

左侧杆体顶部与另一灯体底部连接，灯体向左侧延伸；

e、灯体从细渐宽，三分之一处至顶部略向下弯折，顶部略尖；

f、两灯体左右对称、灯体底部未形成交叉，整体呈一对雄鹰展翅的形状；

g、灯体光源为圆形。

一审庭审中，建工第一市政公司述称，被诉侵权路灯系其公司的项目经理向第三方定制购买。

一审法院认为：德阳恒达公司是ＺＬ20143026××××.7号外观设计专利的专利权人，其权利应受法律保护。

除法律另有规定外，他人未经外观设计专利权人许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

一、建工第一市政公司是否制造、销售被诉侵权路灯。

一审法院认为，一方面，建工第一市政公司通过招投标方式承包了案涉工程，现没有证据表明被诉侵权路灯系发包人指定购买或提供，建工第一市政公司在一审庭审中也认可被诉侵权路灯系其公司的项目经理向第三方定制，建工第一市政公司的自由意志均可决定其是否投标乃至于中标后是否制造、销售该种路灯产品，故建工第一市政公司应当就其意志的自由而自行承担行为选择的后果；

另一方面，尽管建工第一市政公司作为承包人定制购买被诉侵权路灯的直接目的并不是出卖以赚取差价，而是在其承包的工程中使用，但其这种使用方式与商品终端用户的使用是不同的，商品终端用户的使用应是纯消费性使用，不具有营利性，而建工第一市政公司的最终目的并非自己使用，而是通过付出劳务，将二者合二为一形成最终工程成果，将其所订购的被诉侵权路灯的所有权有偿转让给发包人，从而获取利润，该行为具有营利性。

因此，建工第一市政公司的行为属于制造、销售被诉侵权路灯的行为，应当比照《中华人民共和国专利法》中关于制造、销售被诉侵权路灯的有关规定予以规范。

被诉侵权路灯是否落入涉案专利权的保护范围。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为路灯灯具，属相同类型的产品，可以进行外观相同或近似的比对。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

本案中，将被诉侵权路灯的外观设计与案涉专利附图的设计要点进行比对，两者的相同点是，灯体均整体呈一对雄鹰展翅的形状，灯杆均由两根长方形的垂直杆体组成，灯杆上部约六分之一、二分之一处，均各有一横杆将两杆体连接，灯杆下部约三分之一至杆底均为实心结构。

两者不同点主要是，涉案专利的两个杆体一前一后、平行对称，而被诉侵权路灯的两个杆体处在同一平面、平行对称；

涉案专利的左侧灯体与右侧杆体连接、右侧灯体与左侧杆体连接，故左右灯体前后构成交叉，而被诉侵权路灯左侧灯体与左侧杆体连接、右侧灯体与右侧杆体连接，故左右灯体在同一平面未形成交叉、中间形成与两杆体同等宽度的空隙；

涉案专利灯体的顶端较被诉侵权路灯灯体的顶端形状略尖；

灯体上的光源形状不同。

一审法院认为，判断路灯整体是否相同或相近似，应以一般消费者的角度和观察力，对二者外观整体的形状结构设计和样式风格是否相同或相近似进行判断。

从整体观察，两者从整体造型到各部分的形状设计都极为相似，整体均呈两翼向上的“T”字形，尽管被诉侵权路灯两个灯体与灯杆的连接方式不同，两个灯体未形成交叉、存在空隙，且灯体的形状略有不同，但其所呈现的样式与风格与涉案专利的设计要点相同均呈一对雄鹰展翅的形状，两个灯体与灯杆的连接方式、是否留有空隙以及灯体形状的区别，并不会导致两者在整体的视觉效果上有实质性差异；

同样，两个杆体前后对称平行或是同一平面对称平行，所呈现出来的整体视觉效果并无实质性差异；

两者灯源形状的差别，因在高处悬挂很难被消费者直接观察到，以一般消费者的知识水平和认知能力难以对二者进行有效区分。

因此，被诉侵权路灯的外观设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围。

关于本案责任认定的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》 第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

建工第一市政公司制造、销售被诉侵权产品，侵犯了德阳恒达公司涉案外观设计专利权，其应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

一审法院对德阳恒达公司要求建工第一市政公司停止制造、销售被诉侵权路灯的主张予以支持。

关于赔偿金额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条关于“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，本案中，一审法院依德阳恒达公司申请，当庭要求建工第一市政公司提供施工合同以及包含工程量及计价清单的有关合同，建工第一市政公司明确表示无法提供，故一审法院无法按照建工第一市政公司的侵权获利来计算本案的赔偿金额，本案也无专利许可使用费可以参照。

一审庭审中，德阳恒达公司主张按照其与案外人四川九洲光电科技股份有限公司签订的《定作合同》约定的路灯单价作为参考来计算其经济损失。

对此，一审法院认为，该合同中所制造的产品与被诉侵权产品的外观设计并不相同，合同中也未区分运输费用，故不能简单地认定被诉侵权产品为双臂路灯，其价格就理所当然的高于《定作合同》中的单臂路灯，且德阳恒达公司也没有举示付款单据来证明该合同已经实际履行，故一审法院对德阳恒达公司关于将《定作合同》中的价格作为计算其经济损失的参考的主张，不予支持。

建工第一市政公司举示了数份网络打印件，拟证明类似于涉案专利产品的路灯在网络上销售仅数百元。

一审法院认为，网络上涉及的路灯产品与涉案专利产品的外观设计并不相同，不能作为赔偿数额的参考依据。

综上，一审法院在综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和侵权产品的数量，建工第一市政公司拒不提供相应证据，并结合案件难度、德阳恒达公司律师的出庭情况及公证取证情况等因素，确定建工第一市政公司赔偿德阳恒达公司经济损失及维权合理开支18万元。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初5341号民事判决：一、建工第一市政公司立即停止制造、销售落入德阳恒达公司第ＺＬ20143026××××.7号“景观灯（雄鹰）”外观设计专利权保护范围的路灯；

二、建工第一市政公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿德阳恒达公司经济损失及合理开支共计18万元；

三、驳回德阳恒达公司的其他诉讼请求。

如建工第一市政公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由德阳恒达公司负担1000元、建工第一市政公司负担4800元。

本院二审期间，双方当事人无新证据提交。

本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，二审的争议焦点：1.建工第一市政公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。

2.被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围。

3.一审法院判决的赔偿金额是否恰当。

一、关于建工第一市政公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为的问题 本院认为，一审法院查明，建工第一市政公司承包了绵阳市一环路南段工程的全部业务，承包方式包括被诉侵权产品的供货及安装，故被诉侵权产品由该公司自行选择。

建工第一市政公司在一审中也自认被诉侵权产品系其公司的项目经理向第三方定制而来。

定制物系承揽人根据定做人的要求制作，定做人支付的对价系劳动报酬，故“定制”并非“买卖”。

本案中，建工第一市政公司系在自行选择被诉侵权产品后，将其与施工劳务合二为一作为最终交付成果，转让给发包方从而获取利润。

本院同时认为，一审诉讼中，德阳恒达公司举示的《公证书》等证据，足以证明建工第一市政公司是以供货并安装的方式承包涉案工程，而该公司并无证据证明被诉侵权产品系由业主方指定或提供，也无证据证明被诉侵权产品系其从第三方采购而来，故在建工第一市政公司无相反证据推翻德阳恒达公司所举证据及主张的情况下，一审法院根据在案证据，并结合涉案施工内容及承包方式，认定建工第一市政公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为并无不当。

建工第一市政公司的该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权保护范围的问题 建工第一市政公司主张被诉侵权产品的外观设计与涉案专利存在区别，二者不相同也不近似。

本院认为，该项上诉理由不能成立。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。

该司法解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

本案中，涉案路灯灯杆二分之一及六分之一分界处俯视图横截面的形状，以及灯体光源的形状，均是一般消费者在正常使用产品时不易直接观察到的部位，而路灯灯杆的位置关系以及路灯灯体延伸方向存在的细微差异，对产品外观整体视觉效果没有实质性影响。

因此，以路灯产品一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，被诉侵权产品的外观设计与涉案外观专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，故一审判决认定被诉侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围正确，本院予以维持。

三、关于一审判决确定的赔偿金额是否恰当的问题 诉讼中，德阳恒达公司主张适用法定赔偿计算赔偿金额。

同时，德阳恒达公司在举证期满前，书面申请一审法院责令建工第一市政公司提交涉案施工合同以及包含工程量及计价清单的有关合同附件。

一审法院准许该申请，并责令建工第一市政公司提交，但建工第一市政公司无正当理由未予提交。

据此，一审法院综合考虑涉案专利类型、侵权行为性质以及被诉侵权产品数量，建工第一市政公司拒不提供相应证据，德阳恒达公司的律师出庭、公证取证等情况，酌情确定建工第一市政公司赔偿德阳恒达公司 经济损失及维权合理开支共计18万元，并无不当。

综上所述，建工第一市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3900元，由上诉人重庆建工第一市政工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。