山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3123号 上诉人（原审被告）：山东欢乐畅生物科技有限公司，住所地山东省枣庄市市中区长江路**。

法定代表人：李明刚，董事长。

委托诉讼代理人：殷宪海，男。

被上诉人（原审原告）：达利食品集团有限公司，，住所地福建省惠安县紫山镇林口 法定代表人：许世辉，董事长。

委托诉讼代理人：李方斌，山东千舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘兴，山东千舜律师事务所律师。

上诉人山东欢乐畅生物科技有限公司（以下简称欢乐畅公司）因与被上诉人达利食品集团有限公司（以下简称达利公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初2700号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

欢乐畅公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回达利公司一审诉讼请求；

一、二审诉讼费由达利公司承担。

事实和理由：一、欢乐畅公司的行为并未侵犯达利公司的商标专用权，不存在其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

1.欢乐畅公司使用“达利园（深圳）食品有限公司（以下简称深圳达利园公司）”名称并未违反《企业名称登记管理规定》第九条第二项的规定，产品上标注了生产者、经销者的名称、、地址和联系方式不会对公众造成欺骗或者误解，且公司名称与商标是两种不同的保护体系，已经核准的公司名称享有名称权，与商标同名不存在侵权。

2.欢乐畅公司产品包装使用的第32652204号“利园农场”注册商标及其内外包装图案与达利公司的“达利园”系列产品的商标及内外包装图案有明显区别，欢乐畅公司产品的文字商标和包装图案结合使用具有较强的显著性，达利公司一审提交的证据不能证明消费者在看到销售商售卖的八宝粥产品时就会联想到达利公司的“达利园”商标。

综上，欢乐畅公司使用“利园农场”注册商标及合法登记的深圳达利园公司名称，不会导致相关公众误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

二、一审法院确定的赔偿数额过高。

欢乐畅公司成立时间短，受深圳达利园公司的委托，按照订单生产产品，生产数量少、影响力有限，且在本案诉讼前已经停止生产被诉侵权产品，即使构成侵权给达利公司造成的损害也极小，一审法院判赔20万元明显过高。

达利公司未提交答辩意见。

达利公司向一审法院起诉，请求判令欢乐畅公司：1.立即停止生产、销售涉案侵权产品；

2.赔偿达利公司经济损失50万元、合理开支1万元，共计51万元；

3.承担达利公司为本案支付的诉讼费用。

一审法院认定如下事实： 1.2009年11月7日，福建达利食品集团有限公司经核准取得第5826478号“达利园”文字商标，核准使用商品为第30类，包括：八宝饭、粥、可可饮料、茶饮料、巧克力、面包、豆浆、冰糕、食用土豆粉、以谷物为主的零食小吃（截止）。

商标有效期经续展至2029年11月6日。

2013年4月14日，福建达利食品集团有限公司经核准取得第10506190号“达利园”文字及图形商标，核准使用商品为第30类，包括：咖啡饮料、茶饮料、面包干、曲奇饼干、华夫饼干、蛋糕、面包、口香糖、米糕、（墨西哥）玉米面饼（面包）、以米为主的零食小吃、汉堡包、月饼、八宝饭、年糕、米果（截止）。

商标有效期截止至2023年4月13日。

2008年11月21日，福建达利食品集团有限公司经核准取得第4573654号“达利园”文字商标，核准使用商品为第32类，包括：植物饮料、水果饮料、乳酸饮料、果汁等。

商标有效期截止至2028年11月20日。

2012年12月7日，福建达利食品集团有限公司经核准取得第10029750号“达利园”文字及图形商标，核准使用商品为第32类，包括：植物饮料、果汁饮料、花生牛奶等。

商标有效期截止至2022年12月6日。

2015年5月25日，福建达利食品集团有限公司将包含上述商标在内的“达利园”“和其正”“乐虎”等商标授权给达利公司使用，并授权其以自己的名义进行维权等。

2.2006年，“达利园”被评为“中国名牌”。

2012年，达利公司被评为“2011年度中国轻工业焙烤食品糖制品行业（饼干）十强企业排名第一”。

2013年，达利公司被评为“第八届中华慈善奖”“中国焙烤食品糖制品产业龙头企业”“2012-2013年度全国食品工业优秀龙头食品企业”。

2013年2月，福建达利食品集团有限公司的“达利园+图形”牌茶饮料被评为“福建名牌产品”。

达利公司于2015年11月10日发布的招股书中显示，其包含八宝粥和植物蛋白饮料在内的植物蛋白和含乳饮料产品在2012至2015年的收益分别为12.4亿、16.91亿、18.16亿、8.57亿、10.32亿元。

3.2019年7月23日，达利公司的委托代理人董雷来到枣庄市运兴公证处申请证据保全公证。

同日，董雷和公证处人员来到位于山东省济南市历城区××镇××路××街××悬挂“天天新超市”招牌的店铺处。

在公证人员监督下，董雷以普通消费者的身份用手机支付购买了印有“达利园（深圳）食品有限公司”字样的桂圆莲子八宝粥一箱，取得购物小票一张。

公证人员将所购物品封存并针对购买过程作出（2019）鲁枣庄运兴证民字第1159号公证书。

一审当庭查看公证书所附照片，该宗产品为“桂圆莲子八宝粥”一箱。

包装箱正面下方较大字体标注的“达利园（深圳）食品有限公司”，左上角标有“利园农场”商标。

包装箱底部标有品名等信息，其中“食品生产许可证编号：××委托商：达利园（深圳）食品有限公司生产商：山东欢乐畅生物科技有限公司地址：山东省枣庄市市中区××路××号××，底部右侧有条形码，编号为×××22。

欢乐畅公司认可上述产品系其生产、销售。

4.达利公司系台港澳法人独资企业，成立于1993年2月10日，注册资本145000万人民币，经营范围饼干、膨化食品、饮料等食品开发、生产和经营等。

欢乐畅公司系自然人独资企业，成立于2018年9月21日，注册资本360万元，经营范围为生物技术研发、转让、推广及咨询服务；

食品生产、销售。

另外，达利公司为本案维权支付公证费3000元。

5.2019年6月21日，案外人殷冲经核准取得第32652204号“利园农场”商标。

核准使用商品为第30类，包括：醋、酱油、绿豆粥、八宝饭、粥、果醋、制饮料用草本调味品（香精油除外）（截止）。

有效期至2029年6月20日。

一审法院认为，本案的争议焦点为欢乐畅公司与案外人深圳达利园公司的行为是否构成不正当竞争。

根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本案中，被诉侵权产品上明确标注深圳达利园公司系委托商、欢乐畅公司系生产商，且后者当庭认可被诉侵权产品系其生产、销售，本案现有证据足以认定欢乐畅公司与深圳达利园公司共同生产被诉侵权产品。

“达利园”商标是达利公司获得授权的注册在先商标，而且达利公司的“达利园”商标经过达利公司的推广和使用，取得了诸如中国名牌、福建省名牌产品、中国焙烤食品糖制品产业龙头企业等荣誉，根据现有证据，可以认定“达利园”商标在相关行业和公众中具有一定影响。

欢乐畅公司与深圳达利园公司作为同行业从业者，在应知达利公司“达利园”商标知名度的情况下，仍然在其企业字号以及生产的产品上突出标注“达利园”字样，明显有攀附达利公司商誉的恶意，违反了诚实信用原则和基本的商业道德，二者行为构成对达利公司的不正当竞争行为，应共同承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

据此，达利公司请求欢乐畅公司承担全部责任符合法律规定。

由于达利公司未证明其因不正当竞争受到的损失或欢乐畅公司因此所获利益，故一审法院综合考虑达利公司商标的知名度、欢乐畅公司侵权行为的性质、过错程度及达利公司委托律师出庭等因素，对欢乐畅公司赔偿达利公司经济损失的数额一并予以酌定。

综上，达利公司的诉讼请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十三条的规定，判决：一、欢乐畅公司立即停止生产、销售对达利公司构成不正当竞争的产品的行为；

二、欢乐畅公司于判决生效之日起十日内赔偿达利公司经济损失及维权合理费用共计20万元；

三、驳回达利公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8900元，由达利公司负担1900元，欢乐畅公司负担7000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

达利公司提交乐畅（深圳）食品有限公司及欢乐畅公司企业信用信息打印页各一份，拟证明乐畅（深圳）食品有限公司（原深圳达利园公司）的法定代表人曾经担任欢乐畅公司的法定代表人，两家公司共用同一个联系电话，两公司为关联公司。

欢乐畅公司质证称，对达利公司提交的上述证据无异议。

本院认为，达利公司提交的上述证据来源于国家企业信用信息公示系统，其真实性可通过公开渠道查询核实，且欢乐畅公司对上述证据无异议，故本院对达利公司提交的上述证据予以采信。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

另查明：1.深圳达利园公司成立于2016年1月13日，经营范围包含乳制品、饮料、食品、预包装食品的销售等。

2020年4月22日变更企业名称为乐畅（深圳）食品有限公司。

2.乐畅（深圳）食品有限公司的法定代表人、执行董事兼总经理为鹿守荣。

鹿守荣曾担任欢乐畅公司的法定代表人、执行董事兼经理，直至2018年10月31日变更。

3.欢乐畅公司2019年度报告中显示的企业联系电话为156××××5888，深圳达利园公司2018年度报告中显示的企业联系电话也为156××××5888，两家公司的联系方式相同。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、欢乐畅公司的被诉行为是否构成不正当竞争；

二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于欢乐畅公司的被诉行为是否构成不正当竞争的问题。

欢乐畅公司主张，其被诉侵权产品上使用的深圳达利园公司名称系经合法登记注册的企业名称，且被诉侵权产品使用的商标及包装图案与达利公司的“达利园”产品有明显区别，不会造成消费者误认，其行为不构成不正当竞争。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本案中，根据查明事实，达利公司于1993年2月10日登记成立，其涉案“达利园”系列商标最早于2008年即核准注册，经过福建达利食品集团有限公司及达利公司的长期使用及持续宣传推广，在深圳达利园公司2016年1月13日成立时，达利公司的“达利园”商标已经具有较高的知名度和影响力，深圳达利园公司在注册登记企业名称时应当合理避让他人的在先商标权。

欢乐畅公司于2018年9月21日成立，其法定代表人与深圳达利园公司的法定代表人均为鹿守荣，两公司年度报告中记载的联系电话也完全相同，故两公司为关联公司。

深圳达利园公司、欢乐畅公司与达利公司的经营范围均包括食品的生产销售，作为同行业经营者，欢乐畅公司应当知晓达利公司涉案“达利园”商标的知名度及深圳达利园公司将“达利园”商标注册为其企业字号使用的主观意图，但欢乐畅公司仍接受深圳达利园公司的委托，并在其生产的与“达利园”商标核定使用商品相同的八宝粥产品包装上标注含有“达利园”字样的深圳达利园公司的企业名称，明显具有攀附达利公司“达利园”商标知名度和影响力，从而获得市场竞争优势的主观故意，容易导致相关公众产生被诉侵权产品来源于达利公司或与达利公司存在关联关系的误认。

因此，一审法院认定欢乐畅公司的行为违反诚实信用原则和基本的商业道德，构成不正当竞争，并无不当。

至于被诉侵权产品使用的商标及包装图案与达利公司的“达利园”产品是否存在区别，并不影响欢乐畅公司在被诉侵权产品上使用深圳达利园公司名称构成不正当竞争行为的认定。

综上，欢乐畅公司的主张缺乏合法依据，本院不予支持。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”。

本案中，因达利公司未举证证明其因被侵权所遭受的损失或欢乐畅公司因侵权所获得的收益，故一审法院综合考虑达利公司涉案商标的知名度、欢乐畅公司侵权行为的性质、过错程度及达利公司委托律师出庭等因素，酌情确定欢乐畅公司赔偿达利公司经济损失及维权合理费用共计20万元，并无不当。

达利公司虽主张其生产时间短、生产数量少，但并未提交有效证据证明，其主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，欢乐畅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由山东欢乐畅生物科技有限公司承担。

本判决为终审判决。