河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终33号上诉人（一审被告）：漯河市美馨食品有限公司，住所地河南省漯河市召陵区老窝镇环南路。

法定代表人：穆改华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：范跃龙，河南豫龙律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：熊仔动漫有限公司，住所地福建省泉州市晋江市青阳洪山文化创意产业园内国际工业设计园**楼****。

法定代表人：吴金山，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：邓志娥，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

一审被告：沁阳市团结西路白庄村田华副食店，经营场所河南省沁阳市团结西路白庄村南街东头第二家。

经营者：田华，男，汉族，1985年2月25日出生，住河南省沁阳市。

上诉人漯河市美馨食品有限公司（以下简称美馨公司）因与被上诉人熊仔动漫有限公司（以下简称熊仔公司）、一审被告沁阳市团结西路白庄村田华副食店（以下简称田华副食店）侵害商标权纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2019）豫08知民初92号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，2020年3月18日公开开庭进行了审理。

上诉人美馨公司的委托诉讼代理人范跃龙，被上诉人熊仔公司的委托诉讼代理人邓志娥，一审被告田华副食店的经营者田华到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

美馨公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回熊仔公司的上诉请求；

2、一、二审诉讼费用全部由熊仔公司承担。

事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。

美馨公司未侵犯熊仔公司的注册商标专用权，不需要承担任何赔偿责任。

1、被控侵权商品使用的熊仔饼干文字配合熊仔图案一起使用，仅是饼干形状像小熊的合理描述，不是商标意义的使用，不能起到指示商品来源的作用。

“熊仔饼干”是小熊形状饼干的通用名称。

“熊仔”是一种动物的名称即小熊宝宝，是固有常用的词汇，不是熊仔公司独创的，不具有显著性。

熊仔公司的商标在饼干产品上没有进行真实的商业使用，不具有任何知名度。

2、一审判决赔偿数额70000元没有事实和法律依据，即使美馨公司的行为构成商标侵权，一审判决赔偿数额也属明显过高。

熊仔公司辩称：1、熊仔公司系涉案“熊仔”商标的所有权人，对该商标享有专用权，经大量广告宣传，在业内和消费者中享有较高的知名度和良好的声誉。

2、二、美馨公司使用“熊仔”的行为系对熊仔公司商标的复制，易使相关公众对商品的来源产生混淆，侵害了熊仔公司“熊仔”注册商标专用权，依法应当承担侵权责任。

3、“熊仔”并不是商品通用名称。

“熊仔”虽然本为动物名称，但经熊仔公司注册为商标，并和特定商品“饼干”结合在一起，已经形成了对应关系，能够表明其饼干的商品来源。

4、美馨公司应当承担相应的法律责任已是最低的诉讼请求。

一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

田华副食店述称，田华副食店对被控侵权商品的销量很少，淘宝库存都是虚拟的，实际进货只进了几件。

熊仔公司向一审法院起诉请求：一、判令美馨公司、田华副食店立即停止侵害熊仔公司“熊仔”商标权的行为；

二、判令田华副食店赔偿熊仔公司人民币5万元（含制止侵权行为所支付的合理费用）；

三、判令美馨公司赔偿熊仔公司人民币30万元（含制止侵权行为所支付的合理费用）；

四、判令美馨公司、田华副食店承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：1997年1月21日，黄河食品城春都副食品经营部经核准注册第934436号“”文字和拼音组合商标，核定使用商品为第30类，包括：饼干、糕点、方便面、糖果、口香糖，注册有效期自1997年1月21日至2007年1月20日，后经续展注册有效期至2027年1月20日。

2004年9月28日，第934436号商标转让，受让人为晋江市恒立食品有限公司。

2017年2月13日，第934436号商标再次转让，受让人为熊仔公司。

2006年11月28日，晋江市恒立食品有限公司经核准注册第4145372号“”文字商标，核定使用商品为第30类，包括：饼干、糖果、方便面、糕点、非医用口香糖等，注册有效期自2006年11月28日至2016年11月27日，后经续展注册有效期至2026年11月27日。

2017年2月13日，第4145372号商标转让，受让人为熊仔公司。

2016年11月28日，熊仔公司与晋江市恒立食品有限公司签订《商标使用许可合同》，由熊仔公司将第4145372号“”文字商标许可给晋江市恒立食品有限公司使用，许可使用期限：2016年11月28日起至2026年11月27日，许可方式为普通许可，许可费用为100万元。

2017年3月1日，熊仔公司与晋江市恒立食品有限公司签订《商标使用许可合同》，由熊仔公司将第934436号“”文字和拼音组合商标无偿许可给晋江市恒立食品有限公司使用，许可使用期限：2017年3月1日起至2020年7月10日。

经一审法院核实，2019年10月15日，国家知识产权局分别作出商评字[2019]第0000243336号和商评字[2019]第0000243334号复审决定书，决定对第934436号“”商标和第4145372号“”商标的注册予以维持。

2019年5月8日，熊仔公司的委托代理人郑彩云到福建省泉州市海峡公证处申请对其登录相关网站浏览相关网页的过程及内容进行证据保全公证。

在公证人员的监督下，郑彩云登陆360浏览器，并登手机号为183××××****的淘宝账户，经过店铺搜索页面搜索到“怀府零食”店铺，进入“怀府零食”店铺，该网店显示经营者的相关信息为田华副食店。

在“怀府零食”店铺网页“所有分类”项下“所有宝贝”，在关键字搜索框中输入“熊仔”，出现“怀旧儿童零食熊仔饼干60克奶香味酥性饼干”商品，点击该商品详情，显示该商品的生产厂商为美馨公司并附有厂址、电话等信息。

福建省泉州市海峡公证处对上述浏览网页、搜索“怀府零食”店铺，查看“怀府零食”店铺内的商品、截图等相关过程进行了证据保全，并于2019年5月16日出具了（2019）闽泉海证内字第4940号公证书。

该公证书所附照片显示：被诉侵权产品外包装呈长方体形状，正面为长方形，水平方向边长，垂直方向边短。

包装袋正面中间靠上位置以较大字体标有“熊仔饼干”字样，下方有“XiongZaiBinggan”字母，“熊仔饼干”四字左边偏下位置有一小熊模样饼干图形，图形下方以稍小字标有“奶香味”字样。

另外，在产品包装正面“熊仔饼干”及“XiongZaiBinggan”下方还印有多个小熊模样饼干图形。

一审法院另查明，熊仔公司成立于2014年6月6日，类型为有限公司责任公司，经营范围为：数字动漫和游戏设计制作；

动画故事节目制作、发行；

批发、零售（含互联网销售）；

动漫衍生产品、服装、鞋帽、箱包、玩具、家具、乐器、日用品百货、体育用品及器材、文具用品、工艺品、游艺及娱乐用品、预包装食品、货物或技术的进出口业务等。

田华副食店成立于2015年12月17日，类型为个体工商户，经营范围为：网络销售预包装食品。

美馨公司成立于2006年9月5日，类型为一人有限公司，经营范围为：饼干、糕点、面包、油炸食品等的生产与销售。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1、美馨公司、田华副食店有无实施侵犯熊仔公司注册商标专用权的行为；

2、若侵权行为成立，美馨公司、田华副食店应如何承担相应的法律责任。

现对本案的争议焦点分述如下：一、关于侵权行为是否成立的问题。

第934436号“”商标和第4145372号“”商标系经依法注册而取得，目前均处于有效状态。

因此，熊仔公司对上述两个注册商标享有注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项的规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被控侵权商品包装袋正面中间靠上位置印有“熊仔饼干”字样并且字体也较包装袋上的其他字体明显偏大。

由于“饼干”二字系产品的通用名称，因此被控侵权商品包装上实际起到区别作用的标识是在显著位置突出使用的“熊仔”字样。

上述“熊仔”字样与熊仔公司享有商标专用权的第934436号“”商标和第4145372号“”两个注册商标中的熊仔文字相同,读音、含义、排列顺序一致,只有字体和字号不同,构成近似商标。

由于本案被控侵权商品亦属于熊仔公司第934436号“”商标和第4145372号“”两个注册商标核定使用的商品范围，在消费对象、销售渠道、用途方面基本一致，所以被控侵权商品包装上使用的“熊仔”字样,易使相关公众对该产品的来源产生混淆或者误认为其与熊仔公司有特定的联系。

因此，美馨公司生产、销售被控侵权商品以及田华副食店销售被控侵权商品构成对熊仔公司注册商标专用权的侵犯。

至于美馨公司、田华副食店所提出的“熊仔饼干”指代的是小熊形状的饼干，是此类饼干产品的通用名称的辩解理由。

一审法院认为，美馨公司、田华副食店并未提供证据证明“熊仔饼干”是小熊形状饼干的通用名称，相反，熊仔公司提供的证据显示第934436号“”和第4145372号“”两个注册商标已经实际使用多年，熊仔公司及涉案商标的被许可人晋江市恒立食品有限公司为此投入了一定的人力、物力、财力，在第30类商品上能够与熊仔公司形成对应关系，故对美馨公司、田华副食店的该项辩解理由一审法院不予支持。

二、关于侵权责任的承担问题。

美馨公司侵犯了熊仔公司注册商标专用权,应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

美馨公司为此辩称熊仔公司涉案注册商标没有进行过实际使用，因此，即使构成侵权也不应承担赔偿责任。

对此，熊仔公司提供了国家工商总局商标局2018年9月25日就涉案两个注册商标所作的决定以及商标使用许可合同、销售清单及发票、展会及产品图片等证据，上述证据能够证明涉案商标近三年处于实际使用状态的事实。

因此，美馨公司的上述辩解理由不能成立，故美馨公司除了停止侵权行为以外，还应当承担赔偿责任。

关于赔偿数额的确定,根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定,由于熊仔公司未提供有效证据证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得或注册商标许可费用,符合适用法定赔偿条件。

一审法院综合考虑侵权的性质、情节、过错程度、后果、熊仔公司产品的知名度以及熊仔公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素,酌情确定美馨公司赔偿熊仔公司包含合理维权费用在内的经济损失共计人民币70000元。

至于田华副食店，其所销售的被控侵权商品上标注有生产厂商即美馨公司的相关信息，除此之外，田华副食店还提供了涉案被控产品的销售清单以及供货方的营业执照，符合此类商品正常流通的一般特征，能够证明其对本案被控侵权商品具有合法来源并能说明提供者，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定不需要承担赔偿责任，故田华副食店在本案中停止侵权行为即可。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条、第六十四条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十六条、第十七条之规定,判决:一、美馨公司、田华副食店于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯熊仔公司第934436号“”和第4145372号“”注册商标专用权的行为；

二、美馨公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿熊仔公司包含合理维权费用在内的经济损失共计人民币70000元；

三、驳回熊仔公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6550元，由熊仔公司负担3550元，美馨公司负担3000元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据当事人上诉答辩情况，并征询各方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：美馨公司生产销售的被控侵权商品是否构成商标侵权，如构成侵权，责任如何承担。

本院认为：黄河食品城春都副食品经营部于1997年1月21日经核准注册第934436号“”文字和拼音组合商标，核定使用商品为第30类，包括：饼干、糕点、方便面、糖果、口香糖。

2004年9月28日，黄河食品城春都副食品经营部将第934436号商标转让给晋江市恒立食品有限公司。

2017年2月13日，晋江市恒立食品有限公司将第934436号商标转让给熊仔公司。

第934436号“”商标在本案诉讼时处于有效存续期间，该商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。

晋江市恒立食品有限公司于2006年11月28日经核准注册第4145372号“”文字商标，核定使用商品为第30类，包括：饼干、糖果、方便面、糕点、非医用口香糖等。

2017年2月13日，晋江市恒立食品有限公司将第4145372号商标转让给熊仔公司。

第4145372号“”商标在本案诉讼时处于有效存续期间，该商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。

关于“熊仔”是否为小熊形状饼干的通用名称的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十一条的规定：依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的,应当认定为通用名称。

相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的,应当认定为约定俗成的通用名称。

被专业工具书、辞典等列为商品名称的,可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。

约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。

对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品,在该相关市场内通用的称谓,人民法院可以认定为通用名称。

《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第(一)项规定,仅有本商品的通用名称的标志不得作为商标注册。

《中华人民共和国商标法》第四十四条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十一条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；

其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

本案中，美馨公司主张“熊仔”是小熊形状饼干的通用名称，美馨公司对其主张有责任提供证据，以证明“熊仔”在小熊形状的饼干类商品上属于法定的通用名称或者约定俗成的通用名称，但是美馨公司未能提供证据证明其主张。

熊仔公司的第934436号“”和第4145372号“”商标经国家知识产权局商标局核准注册，处于有效存续期间，美馨公司亦没有请求商标评审委员会宣告涉案注册商标无效，故涉案商标在其核定使用商品上的专用权应受法律保护。

美馨公司关于“熊仔”属于通用名称的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

关于美馨公司是否侵害了熊仔公司的注册商标专用权的问题。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项的规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的行为，属侵犯注册商标专用权;销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属侵犯注册商标专用权。

本案中，被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品为同一种商品，被诉侵权商品突出使用了与涉案注册商标近似的“熊仔”标识，容易使相关公众产生混淆和误认，被诉侵权商品侵犯了熊仔公司第934436号和第4145372号注册商标专用权。

美馨公司生产、销售被控侵权商品的行为亦侵犯了熊仔公司第934436号和第4145372号注册商标专用权的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

美馨公司关于其行为不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

由于熊仔公司未举证证明其因美馨公司侵权所受到的损失数额或者美馨公司因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑侵权的性质、情节、过错程度、后果、熊仔公司产品的知名度以及熊仔公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素,酌定美馨公司赔偿熊仔公司包含合理维权费用在内的经济损失共计人民币70000元并无不当。

美馨公司关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，美馨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3000元，由漯河市美馨食品有限公司负担。

本判决为终审判决。